王利明、杨立新《民法学》(第5版)(章节题库 第四十八章 侵权责任法与侵权行为)【圣才出品】

民法典侵权责任编讲义第一章一般规定第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。

【条文要义】本条是对侵权责任编调整范围的规定。

在民法典中，侵权责任编是专门调整侵权责任法律关系的规范。

侵权行为发生后，在侵权人和被侵权人之间发生侵权责任法律关系，被侵权人是侵权责任法律关系的请求权人，是权利主体，侵权人是责任主体，负担满足被侵权人侵权责任请求权的责任。

侵权责任编就是调整这种法律关系的专门法。

第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

【条文要义】本条是对过错责任原则、过错推定原则及一般侵权责任构成要件的规定。

过错责任原则是侵权责任的一般归责原则。

它有三个功能：1.确定对一般侵权行为适用过错责任原则调整，以行为人存在过错为基本要求，无过错者无责任。

2.一般侵权行为的范围是一般侵权行为，即本编第三章至第十章没有具体规定的侵权行为，都适用过错责任原则确定侵权责任。

3.过错责任原则的规定包含请求权，请求权人可以直接依照本条第1款规定直接起诉，法官依此作出判决。

第一千一百六十六条行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

【条文要义】本条是对无过错责任原则的规定。

无过错责任原则，是在法律有特别规定的情况下，不问行为人致人损害时是否有过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。

在通常情况下，侵权法认为有过错才有责任，无过错则无责任。

但是，在工业革命之后，由于高度危险活动的广泛发展，在很多情况下强调无过错则无责任，将会使很多受害人无法得到侵权赔偿的救济，因而创设这一归责原则，使在法律规定的情况下，行为人没有过错而造成损害的被侵权人能够得到赔偿救济。

第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第二十一章用益物权一、概念题1．土地承包经营权[人大2011年研]答：土地承包经营权，又称农村土地承包经营权，是我国物权法中用益物权的类型之一，是指承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利。

土地承包经营权的特征包括：①土地承包经营权的客体具有特定性。

土地承包经营权是以农村土地为客体的一种用益物权，因此又称农村土地承包经营权。

②土地承包经营权的主体具有特定性。

土地承包经营权的主体主要是农村集体经济组织成员。

③土地承包经营权的内容具有特定性。

土地承包经营权的内容是对承包经营的耕地、林地、草地等进行占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产为目的。

④土地承包经营权的期限具有稳定性。

耕地的承包期为30年。

草地的承包期为30年～50年。

林地的承包期为30年～70年。

2．建设用地使用权的出让答：建设用地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定的年限内让与土地使用权人，并由土地使用人向国家支付土地使用权出让金的行为。

建设用地使用权的出让方式包括协议出让和招标、拍卖与挂牌三种公开竞价方式出让。

《物权法》第138条第1款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

”3．地役权[中国政法大学2016年研；南航2016年研；浙江财大2016年研；青岛大学2015年研；武大2014年研]答：地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。

《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

”地役权具有以下特征：①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。

因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自身设定地役权。

②地役权的权利主体既可以是不动产的所有权人，也可以是不动产的使用权人。

王利明：侵权行为法是有关侵权行为的定义和种类, 对侵权行为如何制裁, 对侵权伤害后如何补救的民事法律规范的总称。

1.规定具有高度概括性2.内容极具复杂性3.体系相当完备且系统4.是具有强制性的法律5.内容具有广泛性相对独立的民法部门，与物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法并列。

是一部民事权利保护法、救济法。

1.救济受到伤害的民事权利，保护民事主体的合法权益2.确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任3.主要以财产性的民事责任惩罚侵权人，制裁侵权行为4.预防侵权行为，促进社会的和谐稳定1.确立“同命同价”赔偿原则2.首次明确规定精神伤害的赔偿标准3.明确医疗伤害责任，化解医患矛盾纠纷4.高空抛物致损，邻里共同补偿5.车辆借人出了车祸由使用人承担责任6.剑指虚拟网络侵权7.产品召回制度首次被写入法律1.普通人格利益(1)人格平等：精神利益和权利的平等(2)人格尊严：所具有的自尊心以及应当受到社会和他人最起码的尊重权利(3)人身自由2.死者的人格利益3.占有：占有而未形成权利，如拾得遗失物和飘流物，发现埋藏物等。

4.某些特殊的经济利益(1)违反法定或者约定的竞业禁止义务造成的他人伤害。

(2)盗用他人的姓名、帐号、密码等进行交易造成他人伤害。

(3)对交易安全负有补充义务的人，应当承担补充赔偿责任，但能证明自己无过错的除外。

(4)故意违反善良风俗欺诈他人造成伤害无法得到合同法救济的。

(5)妨害他人正常经营活动造成伤害的。

例如不正当竞争行为(6)第三人侵害债权。

阻挠债务履行，以伤害他人债权为目的，扩散虚假信息或者采取非法手段阻挠或者妨碍债务人履行债务，导致债权人的债权受到伤害的行为。

1.特殊法优于普通法2.区分总则和分则的原则3.区分民法性规定和非民法性规定的原则4.实是求是，综合分析杨立新：侵权行为就是指行为人由于过错，或者在法律特殊规定的场合不问过错，违反法定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人的人身、财产权益，依法应当承担伤害赔偿等民事责任的违法行为。

王利明《民法》（第5版）配套模拟试题及详解（一）一、名词解释（每题6分，共计30分）1．形成权2．法人清算3．一般人格权4．遗嘱继承与遗赠5．民事责任的竞合二、简答题（每题10分，共计30分）1．简述民事行为与事实行为的异同。

2．简述意思表示的解释。

3．简述侵权损害赔偿责任的构成要件。

三、法条评析（每题15分，共计15分）《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

请结合物权法的有关规定，对以上条文中的不动产物权变动模式以及不动产物权变动与合同之间关系的规定加以评析。

四、论述题（每题25分，共计50分）1．论述民法的基本原则的相互关系。

2．论述合同解释的原则。

五、案例分析（每题25分，共计25分）梁某与汽车经销公司2012年6月签订购车合同，并约定在梁某付清全款（50万元）之前该车所有权仍属某汽车经销公司。

梁某擅自以自家住房（婚后购买）向某银行抵押借款40万元，并办理了抵押登记。

梁某支付40万元（余款10万元未付）将客车拉回，并请陈某负责跟车经营；商定陈某按年终纯收入的3%提成，同时经营中发生的一切风险责任由梁某承担。

2013年8月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。

梁某将客车送往修理厂修理，需付费4万元。

经有关部门认定，货车驾驶员黄某酒后违章驾驶，应对该交通事故负全责，由于梁某无钱付修理费，修理厂则拒绝交车。

2013年12月，因梁某借款到期未还，某银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对梁某抵押的住房行使抵押权。

请问：（1）某银行能否对梁某住房行使抵押权？为什么？（2）某修理厂拒绝交车是否合法？为什么？（3）法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？（4）黄某应否承担刑事责任？为什么？（5）梁某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？参考答案一、名词解释（每题6分，共计30分）1．形成权答：形成权是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。

王利明《民法》（第5版）配套模拟试题及详解（二）一、名词解释（每题6分，共计30分）1．民事法律关系2．意思表示不真实3．除斥期间4．权利瑕疵担保5．缔约过失责任二、简答题（每题10分，共计30分）1．简述民事权利能力与民事权利的区别。

2．简述物权法定主义。

3．简述滥用代理权。

三、法条评析（每题15分，共计15分）《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

”试评析这一法条。

四、论述题（每题25分，共计50分）1．试述民法的私法属性并评价“私法公法化”。

2．试述我国物权法中的善意取得制度。

五、案例分析（每题25分，共计25分）甲房地产公司（下称甲公司）与乙建筑公司（下称乙公司）达成一项协议，由乙公司为甲公司承建一栋商品房。

合同签订后，为筹集工程建设资金，甲公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款4000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

乙公司将部分施工任务交给丙建筑公司施工。

丙公司施工时未对通行工地的道路设防护措施，行人陈某路过时，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

甲公司在施工开始后即进行商品房预售。

梁某购买了3号楼501号房屋，预交了10万元房款，约定该笔款项作为定金。

但不久，甲公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。

汪某不知该房已经卖给梁某的事实。

请问：（1）对于陈某的损失，应当由谁承担责任？为什么？（2）对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？（3）乙公司应承担何种性质的保证责任？为什么？（4）梁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求甲公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？（5）如果甲公司不能向乙公司支付工程款，乙公司可对甲公司提出什么请求？参考答案一、名词解释（每题6分，共计30分）1．民事法律关系答：民事法律关系是指由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿(草案)(讨论稿·2010年6月30日)中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组课题组负责人杨立新课题组成员杨立新张秋婷岳业鹏王丽莎谢远扬朱巍宋正殷陈怡第一章一般规定第一条【侵权责任法保护的民事权利范围】侵权责任法第二条第二款规定的“等”人身、财产权利，应当包括身体权、名称权、人身自由权、性自主权、配偶权、亲权、亲属权、债权等所有的民事权利。

宪法规定的具有人格权性质的民事权利，可以适用侵权责任法的有关规定予以保护。

第二条【侵害身体权】侵害他人身体，应当承担侵权责任。

故意或采取违背善良风俗的方式侵害他人身体，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三条【侵权债权】行为人明知他人享有债权，故意以引诱、胁迫或散布虚假信息等方式致使债务人不履行债务，或者以其他方式侵害他人债权，造成财产损失的，应当承担侵权责任。

债务人明知行为人的故意，与行为人共同实施上述侵权行为侵害债权，造成财产损害的，应当与行为人承担连带责任。

第四条【侵权责任法保护的民事利益范围】违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗，侵害下列民事利益的，应当认定为侵权责任法第二条第二款规定的民事利益保护范围：(一)法律规定的具体人格权不能保护的其他人格利益;(二)死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体或者遗骨等人格利益;(三)胎儿的人格利益;(四)法律规定的身份权不能保护的其他身份利益;(五)法律规定的物权、债权和知识产权不能保护的占有、纯粹经济利益损失等其他财产利益。

前款规定的死者的人格利益，由死者的近亲属予以保护。

胎儿的人格利益受到损害，在其出生后有权就其受到的损害提出赔偿请求;胎儿遭受损害没有出生或出生时为死体的，该损害视为对其母亲的损害。

第五条【侵权责任法大的一般条款的补充作用】依侵权责任法第六条第二款和第七条规定的“法律规定”无法获得保护的被侵权人，得依侵权责任法第二条规定，请求行为人承担侵权责任。

第二十九章合同的成立一、概念题1．要约[首都经贸2011年研]答：要约又称发盘、出盘、发价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或承诺人。

要约的构成要件包括：①要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；②要约必须具有订立合同的意图；③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出；④要约的内容必须具体确定。

2．要约撤销与要约撤回[上海海事大学2005年研]答：（1）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

要约的撤销受到一定限制。

（2）要约的撤回，是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（3）撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。

但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人，即其生效之前；而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。

由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定。

3．要约失效答：要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。

要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。

要约失效的原因包括：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

4．承诺迟延和承诺撤回答：（1）承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。

迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。

如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。

第二十五章债的发生一、概念题不当得利[武大2015年研；南京理工2011年研；北邮2007年研]答：不当得利是是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。

在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。

不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。

不当得利的成立须具备以下四个要件：①一方受利益；②他方受损失；③一方受利益与他方受损失之间有因果关系；④没有合法根据。

二、简答题1．无因管理的构成要件。

[首都师大2015年研]答：无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

无因管理的构成要件包括：（1）为他人管理事务①管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务，这是成立无因管理的首要条件。

②管理的事务必须是他人的事务。

如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。

③管理，就是处理事务的行为。

它既可以是民事行为，也可以是事实行为。

（2）有为他人谋利益的意思①为他人谋利益的意思，即管理意思，是构成无因管理的主观要件。

②为他人谋利益的意思，其对立形态是专为本人谋利益的意思。

但也允许管理人在有为本人谋利益的意思的同时，为自己的利益实施管理或服务行为。

（3）没有法定或约定义务没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。

衡量管理人有无法定或约定义务，应当以客观的标准确定，而不以管理人的主观认识为标准。

如果负有义务而管理人误认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而管理人误认为有义务，其管理事务同样构成无因管理。

2．试辨析无权代理与无因管理。

[浙大2006年研]答：（1）无权代理无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。

包括如下三种情况：①根本未经授权的代理；②超越代理权的代理；③代理权已终止后的代理。

无权代理行为只有经过被代理人的追认才对被代理人产生法律效果，未经追认的，由行为人承担民事责任。

第三十三章合同的保全一、概念题1．债的保全[温州大学2016年研；南航2015年研]答：债的保全，是指债权人为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。

债的保全是债对于第三人发生的效力，即债的对外效力的表现。

债的保全也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。

2．债权人代位权[南开大学2010年研；上海海事大学2010年研]相关试题：（1）债权人的代位权[温州大学2018年研]（2）代位权[首都经贸2010年研；人大2007年研]答：债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

该权利具有以下特点：①代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，体现了债的对外效力。

②代位权是一种法定债权的权能。

无论第三人是否约定，债权人都享有此种权能。

③代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。

④在内容上，代位权是债权人为了保全债权，代替债务人行使债务人的权利，而且不能就收取的债务人的财产优先受偿。

3．债权人的撤销权[中国政法2020年研；首都经贸2010年研]答：债务人的撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利，债权人撤销权是债权的保全方式之一。

债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同，具体内容为：①客观要件。

撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

②主观要件。

债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。

对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。

若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。

最新-杨立新《侵权责任法》专题讲座笔记各位朋友：大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》，《侵权责任法》是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，《侵权责任法》能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。

一、理解和适用侵权责任法要注意的问题（一）侵权责任法在民法中的地位我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。

《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。

我们看到一部《民法》，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。

所以，我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。

（二）侵权责任法的逻辑结构《侵权责任法》这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，《侵权责任法》，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于《侵权责任法》一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。

从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个《侵权法》的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。

第五十一章一般侵权责任类型一、概念题新闻侵权答：新闻侵权，是指新闻单位和新闻从业人员故意或者过失实施的行为侵害他人人格权的侵权行为。

新闻侵权是一般侵权行为，应当以过错为构成侵权的必要条件，实行的是过错责任原则。

具有下列情形之一的，新闻机构不承担新闻侵权责任：①新闻作品的内容真实、合法。

②新闻作品具有权威性的来源。

③评论基本公正。

④当事人同意公布相关内容。

⑤正当行使新闻舆论监督权。

⑥法律规定的其他情形。

二、简答题简述商业侵权的具体形式。

答：商业侵权是现代侵权行为法中正在发展的一种特殊的侵权行为。

这类侵权行为的基本特点，是发生在商业领域中的侵权行为，行为主体或者受害人是从事商业活动的人，包括法人或者自然人。

商业侵权具有以下几种形式：（1）商业诽谤商业诽谤，是商业侵权中的一种重要的侵权行为，侵害的客体，是经营者的信用权以及经营者的商品信誉。

我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

”这一条文所说的商业信誉和商品声誉，就是商业诽谤行为所侵害的客体。

商业诽谤行为侵害的是受害人的信用和商誉，同时也侵害了市场的正常交易秩序。

制裁商业诽谤行为，既是对受害人的合法权益的保护，也是对正常的市场交易秩序的维护。

（2）不正当竞争不正当竞争是商业领域中的侵权行为。

在《反不正当竞争法》中，规定了多种不正当竞争行为，都是法律所禁止的行为。

实施这些不正当竞争行为，侵害了其他经营者经营权的正常行使，构成侵权行为，侵权行为法应当予以制裁。

不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》中规定得较为宽泛，其中很多是其他侵权行为责任所规制的行为，例如，假冒他人注册商标行为等，都有相应的法律规定，可以不按照不正当竞争行为认定为侵权行为。

对于违反禁止垄断经营、权力经营、贿赂方式经营、虚假广告等规定，实施不正当竞争行为的，应当以不正当竞争侵权行为制裁，保护受害的经营者的合法权益。

实施不正当竞争行为给他人造成损害的，行为人应当承担民事责任。

第四十一章亲属身份的发生和消灭一、概念题1．无效婚姻答：无效婚姻，是指男女因违反法律规定的结婚要件而不具有法律效力的两性违法结合。

无效婚姻的法定事由包括：①重婚。

有配偶者在前婚未终止之前不得结婚，否则即构成重婚。

②当事人为禁婚亲。

直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。

③当事人患有禁止结婚的疾病。

④当事人未达法定婚龄。

2．扶养答：广义的法律意义上的扶养泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互扶助的权利义务关系。

狭义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，具有主体界定的特定性。

扶养的法律特征有：①扶养关系具有法定性。

②扶养关系是一种法定之债，具有债的属性。

③扶养关系具有鲜明的身份性。

④扶养关系具有社会保障的替代功能。

3．收养答：收养，是指自然人领养他人的子女为自己的子女，依法创设拟制血亲的亲子关系的身份法律行为。

收养行为在法律上具有以下特征：①收养是身份法律行为，是要式行为，默示不发生收养关系。

②收养行为人应是具有特定法律身份的人，收养人和被收养人必须是自然人，收养人、送养人和被收养人必须符合法律所规定的资格和条件，收养只能发生在非直系血亲关系的自然人之间，除了夫妻共同收养之外，禁止被收养人被二人所收养。

③收养行为是产生法律拟制血亲关系的行为，与自然血亲的亲子关系没有区别。

④收养行为消灭养子女的自然血缘关系但自然血缘关系仍然存在。

二、简答题1．简述婚姻成立要件的分类。

答：婚姻的成立要件可以分为以下几种：（1）实质要件和形式要件：①实质要件，是指结婚当事人的本身状况，以及一方与另一方的关系须符合法律的要求。

具体要件是，结婚当事人必须到达法定婚龄，须有婚姻行为能力，须无禁止结婚的疾病，双方当事人须有结婚的合意，双方须无禁止结婚的亲属身份关系和其他法定障碍等。

②形式要件，是指婚姻成立的方式及程序须符合法律的要求。

我国规定结婚的形式要件是进行登记。

第五十章侵权责任的其他问题一、概念题1．正当防卫答：正当防卫是一般免责事由，是指当公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时，行为人所采取的防卫措施。

构成正当防卫须具备以下要件：①必须有侵害事实；②侵害须为不法；③须以合法防卫为目的；④防卫须对加害人本人实行；⑤防卫不能超过必要的限度。

2．紧急避险答：紧急避险，是指为了社会公共利益、自身或者他人的合法利益免受更大的损害，在不得已的情况下而采取的造成他人少量损失的紧急措施。

紧急避险是一种合法行为，是在两种合法利益不可能同时都得到保护的情况下，不得已而采用的牺牲其中较轻的利益、保全较重大的利益的行为。

构成紧急避险须具备以下要件：①危险正在发生并威胁公共利益、本人或者他人的利益；②采取避险措施须为不得已；③避险行为不得超过必要的限度。

3．免责事由答：免责事由，又称免责或减轻责任的事由，也称做抗辩事由，是指不承担责任和减轻责任的事由。

免责事由可以分为法定免责事由和未经法律规定的免责事由。

法定免责事由包括受害人过错、第三人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险；未经法律规定的免责事由是受害人承诺、自助行为、职务授权行为、意外事件、自甘风险。

二、简答题1．简述侵权民事责任的免责事由。

[北科2012、2008年研]相关试题：（1）简述侵权民事责任抗辩事由的种类。

[中财2009、2007年研]（2）侵权责任的免责事由。

[首都师大2014年研]答：侵权责任的免责事由，又称免责或减轻责任的事由，也称做抗辩事由，是指不承担责任和减轻责任的事由。

免责事由可以分为法定免责事由和未经法律规定的免责事由。

法定免责事由包括受害人过错、第三人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险；未经法律规定的免责事由是受害人承诺、自助行为、职务授权行为、意外事件、自甘风险。

（1）法定免责事由①受害人过错（受害人故意）受害人过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存在过错。

《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第四章自然人一、概念题1．监护[温州大学2018年研；中南财大2012年研；上海海事大学2010年研；浙大2007年研]答：监护是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。

履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。

监督制度的目的在于保障无完全民事行为能力的未成年人和成年人的利益，弥补其民事行为能力的不足。

根据《民法总则》的规定，我国监护人的设定方式有：法定监护、遗嘱监护、指定监护、意定监护。

2．宣告死亡[湘潭大学2016年研；东财2011年研；上海海事大学2008年研]答：宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项制度。

宣告死亡须具有自然人下落不明须达到法定的期间、须有利害关系人的申请和由人民法院进行宣告这三个要件。

二、简答题1．简述民事行为能力和民事权利能力的关系。

答：民事权利能力和民事行为能力是主体制度中的两项重要内容。

没有民事权利能力，就失去了主体资格，也就不可能具有行为能力。

但是仅有权利能力，而没有行为能力，也不能通过自己的行为去享受权利和承担义务。

具体来说，二者的区别表现在：（1）民事权利能力是成为民事主体的资格，而民事行为能力是能够以自己的行为从事民事活动的资格，换言之，它是法律认定的意思能力。

有权利能力的人，如果不具备法定的意思能力，就没有行为能力。

但反过来说，任何具备行为能力的人，都具有权利能力。

（2）民事权利能力具有普遍性，而行为能力不具有普遍性。

任何人都具有权利能力，权利能力也不需要特别认定，更不需要通过某种程序来认定。

而对自然人来说，在何种情况下具有行为能力，首先要达到一定的标准。

其次，对于一些因健康等原因欠缺足够的意思能力的人认定其行为能力，要经过特殊的程序。

对于自然人来说，权利能力都是平等的，但行为能力却可能因人而异。

第四十七章 法律列举的侵权责任（上）：过错与过错推定47.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：过错责任的列举：医疗损害责任（见表47-1） ★★★★表47-1 过错责任的列举：医疗损害责任医疗损害责任的概念与性质 过错责任的列举：医疗损害责任 医疗机构的过失判断标准 不承担责任的抗辩事由 建筑物、搁置物等物件致人损害责任 过错推定的列举：物件致人损害责任 地面施工致人损害责任 过错与过错推定考点二：过错推定的列举：物件致人损害责任★★★★1．建筑物、搁置物等物件致人损害责任（见表47-2）表47-2 建筑物、搁置物等物件致人损害责任2．地面施工致人损害责任（见表47-3）表47-3 地面施工致人损害责任47.2 课后习题详解1．简述医疗损害责任中过错的判断。

答：医疗损害责任中对医疗机构过错的判断标准主要有以下几种：（1）告知同意义务①医务人员在一般诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。

如需进行手术、特殊检验和其他特殊治疗，医疗人员应当向患者或者其近亲属及时说明病情、医疗措施及其风险、替代方案等，并取得其书面同意。

②医务人员违反此项义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

医务人员履行了这一义务，如果其治疗行为没有达到应达到的注意标准或者有违法、违规情况，对造成的损害应当承担赔偿责任。

（2）一般医疗水平所要求的注意标准①医务人员在诊疗活动中，应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。

②我国《侵权责任法》的规定没有考虑地区差异。

其第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”（3）违法即有过错的标准①医疗人员在诊疗活动中违反有关法律、行政法规、规章、诊疗规范的，或者隐匿、伪造、篡改、销毁有关医学文书及有关资料的，或者拒绝提供此类文书和资料的，即认定其有过错。

②我国《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

第四十五章遗产继承一、概念题1．遗嘱继承[南开大学2004年研]答：遗嘱继承，是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的一种继承制度。

设立遗嘱的被继承人称为遗嘱人，由遗嘱指定的继承人为遗嘱继承人。

作为一种继承形态，遗嘱继承具有以下法律特征：①被继承人生前立有遗嘱和遗嘱人死亡是遗嘱继承的事实构成；②遗嘱继承直接体现了被继承人的意思；③遗嘱继承人须为法定继承人，但遗嘱继承人不受法定继承顺序和应继份额的限制；④遗嘱继承在法律效力上优先于法定继承。

2．遗嘱能力[人大2007年研]答：遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。

我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第22条第1款规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。

3．代书遗嘱[人大2004年研]答：代书遗嘱，是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。

根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

4．口头遗嘱[人大2006年研]答：口头遗嘱，是指由遗嘱人口头表述的，而不以任何方式记载的遗嘱。

口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力：①只能在危急情况下“订立”；②若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效；③口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证，且有三类人员不能作为遗嘱见证人：a．无行为能力人或限制行为能力人；b．继承人、受遗赠人；c．与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

5．法定继承[人大2009年研]答：法定继承，是与遗嘱继承相对而称的一种继承形态。

它是指继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定的继承制度。

法定继承，又称无遗嘱继承。

法定继承有如下特征：①法定继承严格建立在人身关系的基础上。

②法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接加以规定，属于强行性规范，不容改变。