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对合同法中代位权的理解与适用（上）最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。
现就有关问题略述己见。
一、代位权的概念和特点合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。
代位权不同于撤销权。
代位权和撤销权同为合同的保全制度。
代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。
代位权不同于代理权。
一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。
代位权不同于代位申请执行权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。
代位权是不需要这些条件的。
二、代位权行使的要件（一）积极要件合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：1、合法性债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。
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以下是店铺整理的《中级经济法》必备考点：代位权，想了解更多相关信息请持续关注我们店铺!【考点】保全措施--代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的.名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
1.因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
2.代位权行使的条件(1)债权人对债务人的债权合法、债务人对第三人的债权也合法。
(2)债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。
(3)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
【提示】所谓怠于行使其到期债权，必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
【提示】所谓专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
3.代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。
4.债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务(优先受偿)，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予消灭。
5.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
【《中级经济法》必备考点：代位权】。
合同保全制度的内容是什么合同在我们日常生活中是应用作为广泛的协议，合同保全是一种保全债务人责任财产的法律制度。
那么，合同保全制度的具体内容又有哪些呢?今天，我整理了以下相关内容供您阅读参考，希望对您有所帮助。
合同保全制度的内容一、代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。
1.代位权行使的条件。
结合《合同法》及《合同法解释》的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法。
(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
(3)债务人的债权已到期。
代位权的行使条件中虽然没有明确债权人的债权是否到期，但是根据《合同法解释》的规定，债权人在主张代位权时，要求债权人的债权已经到期。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2.代位权诉讼中的主体及管辖。
根据《合同法解释》，在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。
因此在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。
其他必要费用则由债务人承担。
代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。
3.代位权行使的法律效果。
根据《合同法解释》规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
从此规定来看，债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
浅论合同债权实现的保障方式之代位权随着我国当前改革开放的不断深入和经济社会的飞速发展，现实社会生活中的民事法律关系变得日益复杂，而法律自有的滞后性和稳定性使得传统的债权法律很难应对某些新生问题。
在当前一段时期内，我国在债权方面切实存在着一个常见的问题，即企业乃至个人经济活动的范围在不断扩大，由此而产生的债务纠纷和经济合同纠纷不断增多，情况也越来越复杂。
许多债权债务关系相互关联，相互交织，形成了一个债权债务关系的链条。
这其中一个环节出现问题，就会使许多合同债权的实现受到严重的侵害，严重影响了债权人的切身利益，侵害了我国社会主义法治社会的建设和社会主义和谐社会的发展进程。
合同又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
任何一个民事合同的有效成立，都在当事人之间发生债权债务关系。
合同债权为请求合同债人为特定行为（作为或不作为）的权利，此种权利为一种可期待的信用。
合同债权实现问题直接关系到合同目的能否达到、经济流转能否实现，在某种程度上合同债权的维护同时也是社会信用的维护。
当前，在我国社会主义市场经济建立之初，社会信用体系尚未完全确立，合同债权人运用法律制度保障合同债权的实现显得尤为重要。
为更好地解决合同债务链条问题，我们可以借鉴国外以及我国台湾地区的债权保障法律制度，进一步完善我国有关债的法律制度。
而代位权无疑是一种非常好的保障方式，国外许多国家的民法典都对债权人的代位权作出规定。
如法国、意大利、西班牙、日本等国。
我国台湾地区亦有此规定。
我国《民法通则》未规定代位权制度，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）首次设立了代位权制度。
所谓代位权是指债务人怠于行使其到期债权而对债权人带来损害时，债权人为了保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。
从以上概念中我们可以看出，代位权具有以下特征：1.债权人必须以自己的名义行使代位权。
合同保全制度有哪些合同的签订保障了合同双方的权益，合同保全制度则为保障合同的行使和实现而生，合同保全制度十分重要，对于合同保全制度您了解多少呢？合同保全制度有哪些呢？今天我为您整理总结了以下的内容，希望能够为您答疑解惑。
合同保全制度有哪些合同保全包括代位权与撤销权。
(一)债权人的代位权1、代位权的成立条件(1)债权人对债务人享有合法的债权。
这是行使代位权的前提条件，如果债权人对债务人不享有合法的债权，债权债务关系不成立、或者被宣告无效、被撤消、已过诉讼时效等，代位权则无从谈起。
同样，债务人对第三人(即次债务人)的债权也必须是合法的债权。
(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成危害。
这是构成代位权的实质要件，所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。
例如，债务人已受破产宣告，其对次债务人的权利有清算人行使，债权人不得代位行使。
(3)债务人已陷于迟延。
包括两个方面，一是债权人对主债务人的债权已到履行期，二是债务人对次债务人的债权也已到期，这两个债权中任何一个未界履行期，代位权都不的行使。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系、劳动关系等产生的给付请求权、劳动报酬的退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等。
这些权利是与债务人的人身权相关的权利，不是代位权行使的对象。
2、代位权的行使我国代位权的行使方式是债权人以自己的名义并以诉讼方式为之。
因此，代位权的行使集中表现在代位权诉讼上。
(1)代位权诉讼的当事人为债权人(诉讼中的原告)次债务人(诉讼中的被告)债务人(诉讼中的第三人)。
(2)代位权诉讼的管辖，由被告(即次债务人)住所地法院管辖。
(3)代位权请求的范围，以保全债权人的债权为限，诉讼的标的仅以金钱为限。
论债权人代位权的构成和效力随着社会经济活动的不断活跃，民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象，怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。
特别是在当今社会，货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的，伴随着商业的风险和个体的信用差别，产生了各种债权债务的纠纷，解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限，以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。
债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
债务人是否行使其对第三人的权利，债权人不得随意干预，但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时，就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。
债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的权利和义务后所设立的制度。
债权债务关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为债务履行的一种保证。
因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，以确保能够及时偿还对债权人的债务。
如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使自己的债权得以实现。
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。
但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较窄，为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作，有必要对该项制度做进一步探讨。
一、债权人代位权的构成要件债务人不积极行使自身权利，对债权人的利益保护很不利，然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。
代位权的行使范围有哪些呢？
保险代位权的适用范围是怎样的？
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。
期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。
但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。
为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。
争议问题：
1.法院是否应支持乙商业银行的请求
2.若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担
分析与解决：
分析：代位权及其行使范围
1.法院应支持乙商业银行的请求。
《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。
2.花费的3000元费用应由甲公司承担。
《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
”
考察法条：
《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”
《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
”
保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。
关于保险代位权的性质，我国应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。
保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。
一、保险代位权的适用范围
旧《保险法》第68条改为新《保险法》第46条，否定人身保险适用保险代位权的内容并无变化。
针对保险代位权的适用范围，我国保险立法者的固执与保险法学者的抨击形成尖锐的对立。
保险代位权在中国的实践就真的只是简单的没有得到有效实施，且可实施的范围过窄吗
(一)扩展与退缩：保险代位权适用范围之争
对于保险代位权的适用范围，在德国《保险契约法》中，基于第86条关于保险代位权的规定位于第二章“损失保险”，一般认为它只适用于损失保险(schadensversicherung)，而不适用于定额给付的人身保险(summenversichrung)。
其理由在于损失保险中，保险人给付义务的范围是以一个
具体的损失为指南的，在这种情况下，被保险人仅仅是就其实际遭受的损失得到填补。
而在定额给付的人身保险中，保险人的给付义务并不取决于被保险人实际遭受的损失，而是取决于一个在保险合同中所约定的固定的保险金。
然而在人身保险的另一些合同种类中，保险人给付义务的范围取决于被保险人具体数目的损失。
比如第192条第1款至第3款规定的医疗费用保险(krankheitkostenversicherung)和第194条第1款第1项中的私人护理费用保险(privatepflegekostenversicherung)。
对于这些险种，根据第194条第1款第1项的规定，只要这些险种中保险人的给付义务是按照损失保险的基本原则，即给付义务的范围以一个具体的损失为指南来确定的，第86条的代位权就可以适用。
但是对于在第192条第s款中规定的krankentagegeld(即对因疾病而遭受收人损失的补偿)，和第192条第4款中的krankenhaustagegeld(即对法定医疗保险人所不予承担的，由于接受主治医生治疗和使用单人或双人病房而产生的额外费用的补偿)，因为都是对某种损失种类的一概弥补(即数目不取决于实际损失或开销的大小)，则不适用代位权，被保险人对于损害责任人的损害赔偿请求权仍保留在其本人那里。
可见，德国学者基本都认为，人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。
对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。
英美法的主流看法基本上与德国法一致，即判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权的主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同。
财产保险和责任保险具有很强的补偿性质，一般允许保险代位权的适用。
寿险则因明显不具备补偿性而不存在
保险代位权。
至于处于两者之间的意外伤害保险和健康保险等，则依据不同的法院对各类保险是否具有补偿性的认定来判断。
在通说的做法外，美国学说和实务存在另两种彼此截然相反的态度。
英美法在法定代位权之外，还承认约定代位权，这也就是间接认可了当事人之间通过保险合同条款的约定来扩展保险代位权的范围。
保险公司最初很少关注，其后随着保险应用领域的日益扩大导致不少情况下的医疗和住院费用获得多重赔付。
并且某些种类的保险不断升高的损失率和残酷的价格竞争使得保险公司开始寻求某种方式来压缩成本以扭亏为盈。
保险代位权在适用范围上的拓展和更为积极效率的行使即是此类方法。
于是保险公司不断地通过约定方式将保险代位权在人身保险的险种中扩展。
一些学者也认为，保险代位权可以适用于任何种类的保险，这其中包括人寿保险。
其理由在于，“补偿性合同”和“给付性合同”概念本身具有一定的模糊性，以此作为区分方式具有内在缺陷。
另一种精确程度更高的方式是将各种具体的保险合同分别归类为能与不能适用保险代位权。
但对一些边缘性保险很难确定。
比如对于一些定值海上或火灾保险，尤其是那些通过合同估价条款刻意将保险价值低定的海上保险，能否适用保险代位权值得商榷。
更何况，哪怕对于绝大多数种类的保险而言，其结果仅仅看起来是清楚的。
尽管财产比生命或身体更易于用金钱估价，但是人身保险几乎不设计为对难以确定价值的损失的弥补，而是对相应经济损失的补偿。
并且潜在的假设是这类保险的补偿与损失之间虽没有精确的等价关系，不过确实是对实际遭受的经济损失的补偿，具有典型的补偿特性。
这一点在商业性人寿保险(比如雇主保险)中体现的尤为明显。
相反宠物和珍藏油画的损失将远超其经济利益，这又是相应的财产保险
所难以完全弥补的。
再者，虽然一般认为人身保险中即使从保险人和损害赔偿责任人处皆获得赔偿，也可能不足以满足受害人或其利益承受人的需要。
但是事实上在医疗或住院费用保险中可能不仅足够还重复补偿。
如在美国受工伤的工人不仅受劳工赔偿法保护，还受医疗住院服务计划或商业保险的补偿，甚至可能从有清偿能力或有保险的侵权人处获得赔偿。
在类似情况下，被保险人很可能获得对精神损害的充足补偿，并得到对经济损失的重复赔偿。
保险代位权适用范围的扩展可以消除重复赔偿。
