第二章国有企业法律制度专题教学目的：通过3课时的教学，使学生了解国有企业的法律界定：现状与争论；国有企业法的基本构成；对我国国有企业立法的技术性反思。
教学重点：着重培养学生对国有企业的法律概念及法律地位的基本认识。
教学难点：有关国有企业的法律界定；国有企业法的基本构成；对我国国有企业立法的技术性反思。
教学方式：讲授、案例分析。
教学内容：第一节国有企业的法律界定：现状与争论一、为什么要从法律上界定国有企业国有企业是一种特殊企业。
国家与国有企业之间关系的紧密程度普遍超过国家与非国有企业的关系，国家一方面要对国有企业的经营管理实施一定程度的控制，另一方面又常常给予国有企业各种各样的优惠，甚至给予直接的补贴。
处理好国家与国有企业之间的这种特殊关系的前提是正确界定国有企业，既不能把非国有企业当作国有企业，也不能把国有企业看作非国有企业来处理。
国家投资占到何种比例才成其为一个国有企业？究竟是要求100%还是要求达到50%以上或是可以少于50%？国有企业必然是法人吗？对这些问题的回答不同，判断某个企业是否国有企业的结果也就不同。
不同的国家可能会有不同的选择，同一个国家内部不同的人也可能有不同的选择。
对于我国而言，对国有企业作出明确的界定具有十分现实的意义。
我国的国有企业不论是从企业数量来看，还是从总资产规模来看都居于全球之冠，但是，对于究竟什么是国有企业的问题，法律一直没有作出明确的回答。
这种状况在把国有企业称为国营企业或全民所有制企业的传统背景下也许并无不便，因为我们所称的国营企业或全民所有制企业大多是指完全由国家投资的企业，判断一个企业是否国营企业或全民所有制企业相对而言较为简单。
但是随着国有企业股份制改革的迅速推进，国有企业的产权主体正日益多元化，国家对企业的投资也出现了全资、控股和参股等不同情形。
在如此格局下，再不对国有企业作出明确界定，必将对实践造成消极的影响。
另一方面，我国已经加入世界贸易组织，面对世界贸易组织规则中的透明度要求以及诸如禁止补贴等有可能对国有企业造成冲击的内容，也有必要明确划清国有企业与非国有企业之间的界限。
二、我国法律法规尚未明确界定国有企业国有企业在我国立法文件中的称谓有一个变化发展的过程。
长期以来，国有企业在我国是以国营企业的名称出现的。
在经济体制改革中，将国有财产的所有权和经营权分开，出现了由企业或个人承包经营国营企业，以及国有资产实行中外合资、合作和内资股份制经营的情形，“国营”的概念已不符合企业改革的要求。
有鉴于此，1986年出台的《民法通则》首先采用了“全民所有制企业”的称谓，接着于1988年正式制定了《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。
直到1993年第八届全国人大第一次会议对宪法进行修改，正式采纳了“国有企业”的称谓。
三、理论界对国有企业的界定：争论与分歧近年来，如何界定国有企业已逐渐成为我国理论界尤其是法学界给予较多关注的问题，针对一些关键论题，如国有企业中国有资本的比例至少应达到多少？国有企业是否应当具有法人地位？无论法学界、还是经济学界都发表了不少意见。
但是，从总体上看，理论界对如何界定国有企业尚未达成一致的看法，各种观点之间尚存在较大的分歧。
议题一：国有企业中国有资本的最低比例应是多少？第一种主张是认为国有企业的全部资产都应归国家所有，可称之为“100%论”。
第二种主张虽然不要求国有企业的全部资产归国家所有，但要求国有资本比例必须超过50%，这种主张我们可称之为“51%论”。
第三种主张认为国有企业中国家所占资本可以低于50%，前提是不影响国家对国有企业的控制性地位，这种主张似乎可以用“49%论”称呼之。
议题二：国有企业必定是法人吗？这也是一个直接关系到对国有企业的界定问题，对这个问题的回答，理论界同样存在分歧，既有肯定论者，也有否定论者。
从目前情况来看，支持肯定论的声音更多。
也有学者提出了不同的见解，认为国有企业不一定都是法人。
如有的学者举出了两类不是法人的国有企业：首先，《民法通则》第52条规定了企业之间或者企业、事业单位之间的合伙型联营，联营企业不具备法人资格，由联营各方共同经营，并按各自的出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担民事责任或者连带责任，这一规定应该适用于国有企事业单位之间的联营，或者以国有企事业单位为主导、而与其他所有制主体建立的合伙型国有企业；其次，国有企事业单位可以根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》与境外的法人、非法人组织或自然人设立以中方为主导的中外合作经营企业，其中也有可能是非法人企业。
第二节国有企业法律界定的理性建构一、国外界定国有企业的基本路径和方法国有企业是一个被世界各国的实践所普遍接受了的事物。
对国有企业进行法律界定在国外也十分普遍。
以下几种颇具代表性：1、欧洲共同体委员会在其1980年6月25日发布的透明指令中把国有企业定义为“任何一个企业，只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其它规范企业活动的规定，可以直接或者间接行使支配性影响。
如果国家对一个企业能够直接或者间接地（1）在企业注册资本中占有多数股份；或者（2）拥有与企业份额相关的多数表决权；或者（3）可以决定企业的管理机构、领导机构或者监事会一半以上的成员，这就可以推断，国家对这个企业能够行使支配性影响”。
2、英国在1956年设立国有化工业特别委员会时，它的职权范围被规定为：“检查按照条例而建立的国有化工业的报告和帐目，国有化工业的管理董事会由内阁各相应大臣任命，国有化工业的年度收入不能全部或不能主要依靠国会提供的或财政部预付的资金。
”由此可以看出在英国国有企业必须符合以下三个条件：（1）这些工业完全归国家所有或者国家拥有能够对它实现控制的足够股份；（2）这些工业是按照这样一种方式经营的，即：它们的收入的大部分不是依靠国会直接拨款或财政部的补贴；（3）它们由董事会进行管理。
3、韩国于1984年颁行的《国有企业管理法》第2条规定，国有企业包括政府投资和“政府投资达到或超过50%的企业”。
4、在比利时，国有企业包括从事经济活动而且其资本大部分属公共管理部门所有，或者由公共管理部门授予特殊权力，或者经营活动在相当程度上自主，具有或不具有法人资格的所有企业。
5、在印度，凡是从事包括制造业、农业在内的货物生产和从事可以计价的有效服务的经营活动，并可明确认定政府是这些组织的主要所有者的企业，都可以称之为国有企业。
印度的国有企业，也称作“公营企业”。
6、在瑞典、芬兰、巴西、墨西哥等国，凡属国家资本占企业资本的51%以上的所有企业都被称为国有企业。
根据所使用的基本方法的不同，可以将各国对国有企业的界定分为三种类型：（1）强调国家与企业之间的资本联系并明确要求国家是“主要所有者”或国有资本比例超过50%，如法国、韩国、印度、瑞典、芬兰、巴西、墨西哥等国就属此类；（2）强调国家与企业之间的资本联系但不要求国有资本比例必须过50%，属于这种类型的主要有德国和英国等国家；（3）既强调资本联系又强调国家可依特别法直接取得对企业的控制权，属于此种类型的主要有比利时、欧洲共同体等对国有企业的界定。
二、我国国有企业法律界定之构成（一）对我国国有企业中国有资本比例要求的理性思考“100%论”和“51%论”这两种观点的共同之处是都要求国有企业中国有资本必须占绝对多数，这对于满足国家对企业行使控制权的需要来说，资本比例要求无疑是偏高了。
要达到国家控制企业这一要求，国家（政府）不一定必须拥有绝大多数股权。
应当指出，在我国持上述绝对控股观点的人数并不少。
究其根源，主要是因为我国目前虽然采用了国有企业的名称，但对国有企业的内涵的认识还受到原来的全民所有制企业的观念的影响。
而传统的全民所有制企业身上承担了较多的意识形态的使命，追求的是纯粹的大“公”，在使国有经济成为整个国民经济中占绝对优势的主体的大背景下，在一个企业内部追求国有资本的高比例化也就成了顺理成章的事了。
相比较而言，“49%论”最为贴近国家与国有企业的客观关系，既能满足国家控制国有企业的要求，又不至于因为国有资本比例过高而影响国有企业的经营活力，或者造成国有资源的浪费。
不过，将国有企业中国有资本比例下限定得过低，例如认为国有资本比例低到10%的企业，仍然有可能被视为国有企业，这是缺乏客观依据的。
综合以上分析，我国界定国有企业时应当把握国有企业的下列基本特征，并以之作为界定国有企业的依据：企业一定比例的资本由国家投入，国家因此能对其实施控制。
（二）属概念的选择界定一件事物的时候，除了确定这件事物的本质特征外，最重要的就是选择一个恰当的属概念，本质特征是用来与同种的事物相区别的，本质特征与属概念相结合就构成了一个完整的界定。
在界定国有企业时，有的学者使用“法人”作为属概念，认为“全民所有制企业，是其资产所有权属于国家的，依照法定程序设立，能自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产者和经营者，是具有一定权利和义务的法人”。
国有企业具有法人地位是要符合一定的条件的，中国为数众多的国有企业不可能一夜之间全部达到上述法定条件。
因此，即使《企业法》果真是象有的学者理解的那样统一规定了所有的国有企业都具有法人地位，这也是违反法理的；从实践上看，目前大量国有企业仍然只负盈不负亏的事实也会证明这样的规定不过是立法者的一厢情愿。
国有企业被全部纳入法人的范围与我国法人制度出台的背景极为相关。
在我国，法人制度从一出现就带有直接为国有企业改革服务的任务。
法人制度与国有企业挂钩，一方面是为了使政企分开，构造所有权与经营权相分离的机制；另一方面是为了确立出资者的有限责任，杜绝国家财政为国有企业债务承担无限责任的现象继续发生。
从国际惯例来看，国有企业可以分为具有独立法人地位的国有企业和不具有独立法人地位的国有企业两种类型，不具有独立法人地位的国有企业在各国虽不多见，但一直是客观存在着的。
可以将我国国有企业界定为：国有企业是指一定比例的资本由国家投入，国家因此能对其进行较稳定的控制的所有企业。
至于国有资本究竟要达到多大的比例，法律不宜作出具体的规定，以保持适当的弹性。
第三节国有企业的法律地位一、国有企业功能的经济法考察综观历来各国开办国有企业或其他国有经济形式的目的和用意，不外以下三个方面：（1）财政性目的，即扩大财源以满足国家机关活动经费和供统治者挥霍的需要；（2）政治性目的，即为了维护和巩固政权，抵御外敌入侵或对外侵略，而由国家控制某些经济要害部门；（3）经济性（经济调节性）目的，即通过国家直接投资经营，调节社会经济结构和运行，促进社会经济协调、稳定和发展。
考察国有企业的功能是理解国有企业的法律地位的入门钥匙。
但是，具体地说，人类社会不同历史时期，国有企业和其他国有经济形式的开办目的和历史使命有所不同。
（一）资本主义国家的国有企业的功能：国有企业功能定位的实证分析20世纪以来各资本主义国家中出现的现代国有企业，虽然有时也还有一些财政性目的和政治性目的，但主要还是经济性目的，即通过国家直接投资于某些行业和产品的生产经营，直接调节国民经济的结构和运行，同时通过对国有资产的控制和运营，增强国家调节社会经济的物质力量。
