上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题软件知识产权保护模式的比较——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护朱谢群关键词: 计算机软件/版权保护/专利保护/商业秘密保护内容提要: 计算机软件保护在知识产权领域目前基本采用的是版权保护和专利保护，但这两种保护模式都存在一定缺陷，如何在计算机软件上设定适当的知识产权保护仍有待探讨。
本文试结合TRIPs 的相关规定和一些判例，评析了当前几种主要的软件知识产权保护模式，阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护机制，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护的正当性。
一根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。
(注：《计算机软件保护条例》第三条。
)“由于计算机软件中的文档上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题部分，可以作为文字作品或图表作品受版权法保护，在这个问题上没有太多歧义，所以许多国家在专门讲到计算机软件的法律保护时，把范围缩小到‘计算机程序’，而不泛称‘软件’。
”(注：郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，第68页。
)因此，本文中“计算机软件”与“计算机程序”(以下简称“程序”)同义。
计算机程序的源程序是指用诸如Pascal、Java等编程语言将一组逻辑运算规则编写而成的符号化指令序列或者符号化语句序列，它可以被受过训练的编程人员阅读和理解，又可以被计算机中的编码器自动无误地编译为以数字0或1表现的指令序列;源程序被自动编译为数字代码化的指令序列后，即成为目标程序。
目标程序无法为人类所辨识却可由计算机等具有信息处理能力的装置“理解”和执行。
所谓执行，是指计算机等具有信息处理能力的装置按照程序设计的逻辑规则进行运算，以产生程序设计者预期的结果(这也正是将此种信息处理装置称为“计算”机的原因)。
源程序与目标程序在内容上完全同一，只是前者可为“人读”，后者仅可为“机读”。
可见，计算机程序有两个基本属性：首先，它具有使计算机按指定数学算法进行运算以达到特定结果的功能，这种功能显然属于一种“思想;”(注：参见Pamela Samuelson， Randall Davis， Mitchell D. Kapor & J.H. Reichman： A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs， 94 Colum. L. Rev， p2315-2316。
)其次，它上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是程序员按特定语法规则使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这显然属于一种“表达”。
这种表达若为独创，自然构成版权法意义下的作品。
简言之，“计算机程序是一种功能性作品。
(注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p77。
)”仅就此而言，似乎没有理由将软件排除在版权保护之外。
另外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国极力推动以版权法保护软件。
因为版权通常是在作品创作完成时自动取得，又只要求受保护客体具有“最低的创造性”( minimal degree of creativity) (注：Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， 499 U. S. p345-346， (1991))，保护门槛较低;而且以《伯尔尼公约》、《世界版权公约》为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已相对比较成熟，所以，“它(美国)希望在一大批国家以版权法保护软件之后，美国在国际市场上的软件可以通过现存的两个基本版权公约自动得到保护。
”(注：Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， 499 U. S. p69。
)最终，以TRIPs和世界知识产权版权条约(1996年)为标志，计算机软件在世界范围内被正式纳入到版权保护的框架之中。
(注：TRIPs第10条第1款;WCT第4条。
)然而，版权作为保护计算机软件的主导性法律制度，在学理上和实务中却同时存在着一个显著的障碍：版权的“思想/表达二分上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法”( idea/expression dichotomy) 这一基本原理与软件的功能性特征无法协调。
计算机软件虽然形式上类同于文字作品，其本质却恰恰是控制计算机运行的一种技术思想，而且软件这种智力成果所产生的经济利益主要甚至几乎全部来自于控制计算机按特定方式运行的这种技术思想——正是因为程序可以控制计算机按设计要求运行以产生满足人们生产、生活需要的特定结果，才使其成为软件开发商巨大的利益源泉。
在软件保护史上，曾有过为保护软件开发商利益而突破“思想/表达二分法”，以版权对软件的技术思想进行“越界”保护的案例。
(注：Whelan Assocs. ， Inc. v. Jaslow Dental Lab. ， Inc. 797 F. 2d 1222(3d. Cir. 1986) ; 或参阅前注Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， 499 U. S. p478-480)但是，为求得与社会公共利益之间的平衡，版权法中设有种种权利限制，然而这些权利限制都只针对作品中的“表达”而不针对作品中的“思想”(因为作品中的思想不在传统版权法的调整范围之内，所以根本未对其设定权利，自然亦不需要为其设定权利限制)，因此以版权保护思想时，版权法中固有的权利限制机制无法适用，换句话说，版权此时对思想的保护成为不受任何限制的绝对保护，社会其他成员被剥夺了一切合法利用此种思想的机会，这显然对社会不公。
有学者为此形象地指出，以版权保护软件中的技术思想“等于在计算机程序上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题领域允许第一个进门的人回手把门锁上，将所有其他人关在‘开发程序’的大门之外”(注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p482。
)从而“妨碍软件开发、阻碍科技发展”(注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p480。
);同时，这种“越界”又会因无法适用于版权保护的其他客体而破坏版权制度的完整性，造成版权体制内在的冲突，从而动摇版权法的根基。
所以，1992年美国联邦第二巡回上诉法院审判的“计算机国际联合公司诉阿尔泰”案(在软件版权领域首次提出“抽象-过滤-比较”的侵权确认方法)和1996年美国联邦最高法院审判的“莲花诉宝兰”案(确认程序中的菜单属于操作方法因而不受版权保护)即拒绝了上述“越界”保护，厘清了软件中可受版权保护的要素范围，重新回到了“思想/表达二分法”的传统上来。
基于美国联邦最高法院判例在其国内的拘束力位阶以及美国的国际影响力，“莲花诉宝兰”案在世界范围内产生了广泛而深远的影响。
(注：Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc. 982 F. 2d 693(2d Cir. 1992) 、 Lotus Development Corp. v. Borland International， Inc. 799 F. Supp. 203，或参阅前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p480-489。
) 反过来看，如果以不保护技术思想的版权作为保护软件的单一法律制度，那么，“其他任何编程人员均可轻易地通过重新编写新的代上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题码来模仿(该软件的)这种功能，(注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p87。
)”换句话说，版权只保护软件的“壳”，而不保护软件的“核”。
这样一来，有些软件开发商就可以毫无顾忌地将他人软件中创新的技术思想攫为己有，再为之罩上一层新“壳”去挤占甚至“淹没”( flooding) 原属于前述创新者的市场从而压垮该创新者，“此种结果与商标法上的反向假冒很类似，(注：ERIC DOUMA： FAIR USE AND MISUSE： TWO GUARDS AT THE INTERSECTION OF COPYRIGHTS AND TRADE SECRET RIGHTS HELD IN SOFTWARE AND FIRMWARE， 42 The Journal of Law and Technology 2002，Footnote 104。
)”这些情况对中、小企业尤其不利。
可见，软件中的技术思想若得不到保护，软件的核心价值即无从实现;相应地，软件开发者的基本利益无法被保障，其创新的动力将被大大削弱，这显然有悖于“为天才之火加上利益之薪”以刺激技术进步的基本原则，同时还会产生不公平的竞争结果。
因此，以版权保护计算机软件虽有一定道理，却因不能使软件的技术思想受到保护而存在着“先天不足，”(注：软件版权之不足不止文中所述。
例如，软件中“思想/表达”的界限相当模糊，很多时候难以划清，许多表达性要素是技术思想所必然附带或要求的，因而应归于“思想”，自然不具有版权性;另外，软件中还有许多“表达”实际上已处于公有领域，因而也不能受版权保护，等等。
所以，版权对软件的保护可谓十分单薄。
)有人甚至将此形容为“将方栓插入圆洞”( square peg into round上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题hole) 。
(注：Sega Enters. Ltd. v. Accolade， Inc. ， 977 F. 2d 1510， 1527(9th Cir. 1992) . )二为克服版权不能保护软件技术思想的固有缺陷，人们会很自然地联想到以专利法替代版权法或连同版权法对软件进行保护。
(注：显然另一种方法是为软件“度身定做”一种特别权利( sui generis) 。
如Pamela Samuelson等人的" A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs" (见前注⑦，p2308)，以及J. H. Reichman的" Legal Hybrids： Between the Patent and Copyright Paradigms" ( 见94 Colum. L. Rev. p2432) 等改良建议。
