第十一章中华民国法律制度（上）
11.1本章要点
●南京临时政府的法律制度
●北京政府的法律制度
●南京国民政府的法律制度
11.2重点难点导学
可以说，近代中国的法制变革，是以创建民主主义法治价值为内在精神、宪法为核心的法律体系，完全区别于传统中国社会以儒家伦理为核心的法律精神，形成了完全意义上的近代化法律。
尤其是在南京国民政府时期，以“三民主义”为基础，结合“权能分治”的政治理论，建设以“五权宪法”为核心，立法、行政、司法三权分立，司法独立的法律制度。
其间存在着法律文本与司法实践的严重背离，一党独裁，干涉法治，教训深刻，其客观上仍是
中国法律近代化的延续。
第一节南京临时政府法律制度
一、孙中山思想与中华民国方略
（一）三民主义与民国国家制度预设
1903年秋，孙中山在日本创立青山军事学校时，第一次提出了“驱除鞑虏，恢复中华，创立民国，平均地权”的口号。
1905年孙中山在日本成立同盟会，以此作为政纲。
“驱除鞑虏，恢复中华”，就是要武装推翻帝制，解除民族压迫，变近代中国为民族独立的中国，此即民族主义。
“创立民国”，就是建立美国式的资产阶级议会制共和国，此即民权主义。
“平均地权”，就是通过核定地价、按价收税、增价归国的办法，实现土地国有，达到国强民富的目的，此即民生主义。
（二）五权宪法
1906年在《与〈俄国社会革命党首领〉该鲁学尼等的谈话》中，孙中山第一次提出“五权分立”的共和制度：“希望在中国实施的共和政治，是除立法、司法、行政三权外还有考选权和纠察权的五权分立的共和政治。
”
孙中山认为，西方资本主义国家没有明确的考试制度，造成最大的流弊是“盲从滥选及任用私人”。
中华民国应当借鉴中国传统的科举考试制度，“通过考试制度来挑选国家人才。
根据这种办法，最严密、最公平地选拔人才，使优秀人士掌管国务”。
“况且从正理上说，裁判人民的司法独立，裁判官吏的纠察权反而隶属于其他机关之下，这是不恰当的”。
中华民国应当借鉴中国古代的监察御史制度，执掌监察权的机构“也要独立”。
【例】监察院[人大2013年研]
答：监察院是根据孙中山的“五权宪法”所设想的五院之一，其与考试权独立于行政权、立法权和司法权之外。
孙中山认为中国应当发扬自己的传统，将监察独立。
监察院的院长，由总统在获得立法院的同意后委任，但不对总统、立法院负责。
监察院对国民大会负责。
其他各院人员失职，均由监察院向国民大会进行弹劾；而监察院人员失职，由国民大会自行弹劾和罢黜。
监察院职员的资格由考试院来确定。
（三）“建国三时期”学说
（1）“军政”时期，是为“军政府督率国民扫除旧污之时代”，实行“军法之治”。
（2）“训政”时期，是为“军政府授地方自治权于人民，而自揽国事之时代”。
（3）“宪政”时期，是为“军政府解除权柄，宪法上国家机关分掌国事之时代”，实行“宪法之治”。
（四）“权能分治”论
人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利。
孙中山把人民掌有四权称为“直接民权”，或曰“全民政治”。
政府行使立法、行政、司法、考试、监察五项治权。
人民有权，政府有能，以权治能，是孙中山权能区分理论的基本模式。
二、南京临时政府立法
（一）宪法性文件
1．《中华民国临时政府组织大纲》
1911年10月10日武昌起义首获成功，建立中华民国鄂州军政府。
它是中国历史上第一个基本具有比较完整意义的民主共和制地方革命政权。
1911年11月底12月初公布实施的由宋教仁起草的《鄂州临时约法》是中国民族资产阶级拟定的第一个具有宪法性质的地区性重要文件，它为以后其他独立各省组建革命政府、制定约法树立了样板，也是以后南京临时政府公布的《中华民国临时约法》的蓝本。
武昌起义后，各省纷起响应，宣布脱离清廷独立，先后建立都督府或称军政府，清廷迅速土崩瓦解。
但是，各省军政府多是各处一隅，省自为政，需要创建统一的临时中央政府。
于是，各省都督府代表联合会（简称各省代表会），推选江苏省代表雷奋（立宪派人）、马君武（同盟会员）、湖北代表王正廷（同盟会员）三人为起草员，拟定《中华民国临时政府组织大纲草案》。
特点是：采用总统制共和政体；中央权力机关实行三权分立原则；采用一院制的议会制度，参议院是立法机关。
《修正临时政府组织大纲》实际上还只是一个“国家之构成法”，即政府组织法，但起着临时宪法的作用，为中华民国南京临时政府的建立提供了法律依据。
2．《中华民国临时约法》
1912年孙中山以临时大总统名义正式公布《中华民国临时约法》。
《临时约法》共分7章，依次为总纲、人民、参议院、临时大总统副总统、国务员、法院、附则，计56条。
主要内容如下：
（1）确定中华民国是资产阶级民主共和国。
（2）规定中华民国是主权独立、统一的多民族国家。
（3）规定中华民国国家机构采取“三权分立”原则。
（4）确定人民的民主权利和义务。
（5）确认保护私有财产的原则。
（6）确定《临时约法》的最高效力和修改程序。
与《政府组织大纲》相比，《临时约法》具有以下两个显著特点：
一是《政府组织大纲》未规定人民的权利与义务；而《临时约法》列有“人民”专章，且紧列于“总纲”之后，“参议院”、“临时大总统副总统”、“国务员”、“法院”诸章之前。
二是改总统制为责任内阁制。
由于《临时约法》是在孙中山提出辞去临时大总统（1912年2月13日）、袁世凯就任临时大总统（3月10日于北京）之际颁布的，有一些限制临时大总统权力的条文，如：改总统制为责任内阁，限制袁世凯独裁；扩大参议院的权力，与袁世凯抗衡；规定严格的修改程序，防止袁世凯擅自篡改。
【例】简述《中华民国临时约法》的内容和特点。
[简答题，人大2013年研]
（二）行政性法规
1．政府组织法规
2．整顿吏治法规
3．整饬军纪法规
（三）保障人权、华侨、财权法规
1．保障人权法规
2．保护华侨法规
3．保护财权法规
（四）民族宗教法规
（五）社会立法
1．革除社会陋习法规
2．禁烟禁赌法规
3．男女平等、破除迷信法规
4．改革发展教育法规
（六）经济法规
1．兴办和保护实业法规
2．财政金融法规
三、南京临时政府司法制度
（一）司法机构设置
1．中央司法机关
南京临时政府的最高司法行政机关为司法部。
司法总长管理民事刑事非讼事件、户籍、监狱及出狱人保护事务，并其他一切司法行政事宜，监督所辖各官署及法官。
司法部内设置承政厅及法务、狱务两司。
司法部先曾拟定《临时中央裁判所官制令草案》，然而未完成立法程序，实际上中央裁判所没有设立，而由法制局主要负责有关法律、法令的制定与颁布，由司法部负责民事和刑事诉讼审判。
这就带有行政部门代行审判职权、行政司法合一的传统缺陷。
2．地方司法机关
司法部在一些批文中提出的初步方案是：在地方设立高等、地方、初级审判厅与检察厅。
但实际情况未完全建立健全起来。
3．审级制度
孙中山认为“四级三审之制，较为完备”。
但南京临时政府未及统一规定，各省均有自。
