逮捕必要性条件的实证考量

应从四个方面把握和理解有无逮捕必要逮捕在我国刑事诉讼强制措施体系中，是最严厉和最有效的一种。

因此，正确适用，可以有效地发挥它在刑事诉讼中打击犯罪，保护人民的应有作用；用之不当，则会侵犯公民的基本权益，背离刑事诉讼法的宗旨和作用。

我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，逮捕的条件为：第一即证据条件，“有证据证明有犯罪事实”。

第二即刑罚条件，“可能判处徒刑以上刑罚”。

第三即必要性条件，“采取取保候审，监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有逮捕必要的”。

证据条件和罪行条件，从司法实践和相关法律解释规定看，掌握起来比较容易，而“有逮捕必要”“尚不足以防止发生社会危害性”，法文规定的不够明确和具体，司法实际操作起来很难找到一个恰当的平衡点，因此要首先弄清楚逮捕的必要条件即“有逮捕必要”的本质含义。

“有无逮捕必要”是逮捕机关认定犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕条件的必备要件之一、如何确定“有无逮捕必要”，关键是把握逮捕的必要性内涵：逮捕必要性包括具体有社会危险性和采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性两个方面。

社会危险性又包括罪行危险性和人身危险性两个部分，只有在适用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，才能认定具有逮捕的必要，进而考虑适用逮捕措施。

根据以上对法理的推论，笔者认为，确定“有无逮捕必要”的适用范围，具体应从以下四个方面来把握。

一、从现行法律规定上把握现行法律规定包括刑事诉讼和相关的司法解释是适用“有无逮捕必要”的法律依据，适用逮捕的机关必须遵从。

例如：1、20XX年8月6日最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第一条第（二）项规定，具有下列情形的应予逮捕：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供的；（3）可能自杀或逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情况；（7）有组织犯罪、黑社会性质犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人。

论衡量逮捕必要性应考虑的因素作者：曹艳群来源：《职工法律天地·下半月》2015年第02期摘要：判断逮捕必要性的关键是“有无社会危险性”及“社会危险性的严重程度”。

逮捕必要性审查应该保证实体公正，程序合法，切实履行监督职责，综合考虑各方面的因素，实现良好的执法效果。

关键词：逮捕；必要性；因素美国学者特德·杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。

然而斗争一直失败。

”根据我国刑事诉讼法的规定，采取取保候审、监视居住等强制措施尚不足以防止发生社会危险性，即有逮捕必要。

因此，判断逮捕必要性的关键是“有无社会危险性”及“社会危险性的严重程度”。

逮捕必要性审查应该保证实体公正，程序合法，切实履行监督职责，综合考虑各方面的因素，实现良好的执法效果。

一、逮捕必要性应坚持的原则第一，逮捕必要性原则是指导逮捕必要性适用的基本准则。

由于案件的事实、情节和犯罪嫌疑人的情况千差万别，当具体规定不明确或产生歧义时，原则起着宏观的指导作用和微观的弥补作用。

第二，严格依法原则。

对于逮捕必要性的把握，首先应当遵循刑事实体法的罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等原则，严格把握犯罪的构成要件，密切关注犯罪情节；其次应当遵循刑事诉讼法的规定，正确把握逮捕的三个条件，注意把握不同案件、不同身份的犯罪嫌疑人之间的执法平衡。

第三，保障诉讼原则。

逮捕的根本目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行。

考察有无逮捕必要，应当考察取保候审、监视居住等非羁押措施能否防止发生社会危险性。

如果不采取逮捕措施能够保障刑事诉讼活动顺利进行，即为“无逮捕必要”。

第四，综合考虑原则。

在审查判断有无逮捕必要时，应当全盘考虑，综合判断。

不仅要考虑犯罪的事实、性质、情节和主观恶性，还应考虑可能判处的刑罚；不仅要考虑有无妨害诉讼的危险，也应考虑犯罪嫌疑人个体、家庭等情况，有无帮教、监护条件等，结合主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，在通盘、综合考察的基础上，保证社会危险性判断的准确性。

浅析逮捕必要性的审查与把握新刑诉法第七十九条明确了应当和可以逮捕的几种情形。

本文针对逮捕必要性及司法实践中存在的一些问题提出见解，以期对逮捕工作有所助益。

标签：逮捕必要性；捕后羁押继续审查；检察职能延伸新刑诉法对逮捕机制的细致与完善，立意是为改变司法实践中“构罪即捕”的理念，除第七十九条规定的几种情形，原则上其他情形不予逮捕。

新刑诉法对逮捕制度的规范，有利于减少司法恣意，但在司法实践中，仍存在着难把握、难操作的问题。

一、逮捕必要性审查面临的问题（一）法条用语不够规范，难以操作1、“可能判处徒刑以上刑罚”难以把握。

在诉讼初阶段去预估诉讼终结阶段的结果不符合情理。

在批捕阶段，认定犯罪事实的证据要求较之审判阶段要低很多。

更何况很多涉罪事实在证据链上难以完善，公安机关通常以嫌疑人其中一起或几起证据较为充分的事实来报捕。

而检察机关在把握“必要性”时要综合嫌疑人所有“可能的犯罪事实”来把握，即在无刑讯逼供前提下，一般认为嫌疑人供述的所有犯罪事实均可确信。

供述的所有事实均能认定则“可能判处徒刑以上刑罚”，甚至可能量刑较重。

这就存在一种风险，即一旦出现嫌疑人供述的其他犯罪事实因证据不足无法认定时，量刑可能有较大出入。

更何况法官还有自由裁量权，刑事法律也规定了较多的酌情量刑情节，因而检察机关更难在批捕阶段便推定是否可能判处徒刑以上刑罚。

2、五种“社会危险性”的具体情形难以把握。

可以明确适用的案例较少。

五种情形中，三种是“可能”，一种是“企图”，还有一种是“现实危险”。

判断有这种“可能”、“企图”和“现实危险”不可凭空认定，应当有明确的迹象表明。

而实践中除个例，嫌疑人一般不会在司法机关正在密切关注的阶段继续实施违法犯罪行为，也就是说嫌疑人在被采取取保候审、监视居住等强制措施后实施新的犯罪、继续危害国家安全、公共安全或者社会秩序、实施打击报复的可能性很小；而毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、企图自杀或者逃跑的，除非有先行行为，即已经做过或预备做，否则也不能认定其有这个可能或有意图。