非法经营罪在审查起诉过程中存在的突出问题锡林浩特市人民检察院公诉科斯日古楞一、如何理解非法经营罪（一）、非法经营罪在现行《刑法》第二百二十五条表述如下“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处非法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
”跟据该条文的表述非法经营罪主要打击三类犯罪，一是没有行政部门许可的情况下经营专营物品、专卖物品及其他限制买卖物品；二是买卖进出口许可证及原产地证明和其他经营许可证及批准文件，通俗的讲打击的是倒卖一些进出口批准文件；三是所谓的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其实该项只不过是成文法主义立法环境下的弹性条款，使法律条文具有伸缩性，在实践中确实难以把握，加之罪行法定原则的限制，在实践中检察机关难以认定是否涉嫌非法经营。
对于第二类犯罪只有海关及口岸城市的检察院才可能有所涉及，此不赘述，本文着重探讨第一类案件，也就是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
（二）、无疑明确什么是专营物品、专卖物品及其他限制买卖物品就成为检察机关审查起诉过程中的首要任务。
所谓“专营、专卖物品”，是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等。
这些物品一般都关系到广大公众的切身利益，甚至身体健康、生命安全，所以不允许一般的经营者进行经营。
具体地讲，“专营”应理解为国家对某些重要商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断性经营。
“专卖”是指对重要商品的生产、经营以及生产所需原料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。
进一步分析，两者还是有细微区别的。
“专营”侧重经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益；而“专卖”不但垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比专营的垄断程度更高，实行专卖的目的在于对专卖产品的生产和经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产、优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。
“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，一般是指重要的生产资料和紧俏消费品，如化肥、农药、种子、棉花以及易燃易爆品等。
需要指出的是，无论是专营、专卖物品还是其他限制买卖的物品，具体是哪些物品，刑法并没有做出明确的规定，必须有其他法律或者行政法规加以规定。
这主要是考虑到这些物品的范围是会随着市场经营的发展和市场经济体制的逐步完善不断变化的，禁止自由买卖的物品种类必然有所不同。
（三）、我国现行法律明确规定的专卖物有一种即烟草专卖品。
《中华人民共和国烟草专卖法》第三条明确规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。
1990年2月9日通过的《国务院盐业管理条例》第三条表述为“盐资源属于国家所有，国家对盐资源实行保护，并有计划地开发利用。
国家鼓励发展盐业生产，对盐的生产经营实行计划管理。
具体管理办法，按照国家有关规定执行”。
可见在1990年的条例并未明确规定盐属于专卖物品，只是对于其生产经营实施计划管理，放眼整个条例不难发现国家对于盐业的生产及批发作出了严格的限制，禁止私营企业涉足，但是对于零售商并无太多的限制，也没有像烟草专卖品那样实行严格的专卖许可制度，所以说其不是严格意义上的专卖物品，在现实中非法倒卖食用盐的案件也不多见，鉴于此，本文主要探讨一下烟草专卖品。
（四）、首先让我们看一下什么是烟草专卖品，《中人民共和国烟草专卖法第二条规定“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
”可见烟草专卖品的范围要大于烟草制品，也就是说非法经营罪所涉及的专卖物品应该是烟草专卖品而不仅仅是烟草制品，在这一点上办案人员往往只关注卷烟的非法经营行为，对于其他烟草专卖品的无证经营行为往往忽视。
二、审查起诉过程中遇到的问题2013年我院公诉科受理了一起涉及无证经营卷烟的非法经营案件，犯罪嫌疑人云某某系锡林浩特市一超市个体经营者，在无烟草专卖零售许可证的情况下自2009年开始先后从河北省张北县以高于当地卷烟批发价低于当地卷烟零售价的价格分多次进购卷烟共计1323条在锡林浩特市进行销售，非法经营数额100000余元，在审查起诉过程中承办人员发现以下问题：（一）、非法经营是一种持续性犯罪（简称持续犯），由于犯罪行为被行政机关或司法机关发现之时已经经历了很长的一段时间，很多证据容易灭失，从证据方面来说非法经营的具体数额难以认定，而本案中认定的非法经营数额为104550元，之所以如此的具体，主要是由于烟草局的工作人员在例行检查时不但查扣了大批卷烟还查扣了11页的进货清单，清单中明确的标明了进购卷烟的品牌、数量及进货价格，承办人就是依此进货清单及被告人的供述认定的非法经营数额，但是我们必须明确如此清晰的证据在这类案件中并不常见。
常见的是烟草专卖人员在例行检查时发现了个体经营者无证经营卷烟并查扣了一部分卷烟，但是这部分卷烟的价值达不到50000元的立案标准，个体经营者在询问中并不交代其他的非法经营犯罪事实，即使交代了贩卖卷烟的事实也以时间跨度较长无法记得具体的销售金额为名逃避其相应的刑事责任，在此种情况下烟草部门也只能做出行政处罚，往往放纵了犯罪。
针对这种情况承办人认为，行政机关（烟草专卖局）在例行检查时如果发现犯罪嫌疑人无证经营卷烟非法经营数额较大，有可能达到刑事立案标准的，应当在第一时间通知公安机关的经侦部门采取有效的现场搜查。
首先，由于公安机关的技侦手段先进，同时公安机关侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问相比于行政机关的工作人员也更具技巧及策略，有利于及时的查明违法犯罪事实。
其次，公安机关经侦部门及时的进入勘察现场更有利于查获账本、进货清单或者是销售清单等书证，防止随时间的拖延有效的证据被犯罪嫌疑人销毁或者转移。
再次，公安机关经侦部门在第一时间取得的原始证据证明效力较高，如果经过烟草部门移送证据增加了证据转化这一环节，真实性会打折扣，一旦行政机关存在程序上的违法，证据会面临被排除的危险。
如果公安机关的经侦部门在现场搜查以后并不能得到有力的证据证实非法经营数额，建议应当通过犯罪嫌疑人的购买渠道即上线调查清楚非法经营烟草的时间跨度及具体数额，如果通过上述方式仍然不能查明数额，应当坚持以行政处罚为主，刑罚权则不宜强行介入。
（二）、对于现场查获的卷烟，在诉讼过程中及诉讼终结以后该如何处理也是需要亟待解决的问题，实践中对于非法生产的假冒卷烟一般都被烟草部门上缴后集中销毁，这一做法笔者并无异议，但是对于真品卷烟该如何处理，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《中华人民共和国烟草专卖法》并无明确规定，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。
”也就是说该条例的惩戒方式是罚款和没收违法所得，对于没有销售出去的真品卷烟自然不存在违法所得一说，笔者认为应当根据当地烟草部门的统一批发价格由烟草部门进行回收，用来抵作罚款，如果涉及刑事犯罪应当用其抵作罚金。
笔者认为在整个诉讼过程中最合理的做法是首先委托省级烟草部门进行鉴定，以鉴别真伪，如果是真品卷烟，应当将一小部门样品作为证据使用，以便在法庭上作为物证进行出示，剩余卷烟按上述做法进行作价后用来折抵罚款或罚金。
原因如下：第一我们必须承认非法经营罪是一种法定犯，是国家垄断行为的集中体现，不管其立法的初衷如何，可以确定的是国家的强制力限制了私营业主的市场准入，但是私营业主在被烟草部门现场查获卷烟以后，对这些卷烟的如何定性必然影响着这些卷烟在诉讼过程及诉讼终结以后的最终去向，卷烟被查扣以后如果上缴烟草部门，就意味着这些卷烟在被烟草部门销售出去以后因为犯罪行为又回到了烟草部门，明显是不当得利，但是发还给犯罪嫌疑人又有可能使犯罪嫌疑人再次无证销售，同时必须承认真品卷烟在未销售出去以前这些卷烟仍然是一些私营业主的合法财产，所以在诉讼终结以后用其抵偿罚金是比较妥当的。
（三）、一些私营业主无证经营卷烟，很大的一部分原因是根本无法办理烟草专卖证，所以才铤而走险，对此本文想简单的介绍一下办理烟草专卖零售许可证的条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
在这四点中最不合理的是第三条，即烟草专卖零售点要有合理的布局，所谓的一百米之内不能存在两家烟草零售点，这在制度上就给了烟草部门权力寻租的机会，所以在利益的驱使下，有些人通过贿赂的方式取得了烟草专卖许可证，有些人便无法取得烟草的经营手续，自然会铤而走险，这里的弹簧门准入制度是催生犯罪的一大根源。
并且好多私营业主在提交了办证的申请之后从此便再无音信，对此行政机关也存在一定的程序违法，应当告知不予通过行政许可的原因，并且书面告知，这样正确的说理和疏导才能在源头上遏制非法经营卷烟。
三、法律适用方面存在的问题对于此类案件的有关法律及司法解释目前主要是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于这一解释笔者认为最有争议的条款是第四条，其规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”这样的司法解释难免存在漏洞，现具体说明：首先其规定“按其销售或者购买的价格计算”那么到底是按照销售的价格算呢还是按照购买的价格算呢？两者之间是具有差额的，差额就是非法经营的获利，而该解释用了一个连接词“或”明显具有选择之意，这便导致办案人员有机会过大的自由裁量，如果其选择了购买的价格计算非法经营数额，犯罪嫌疑人自然会在量刑上减轻，因此建议该解释应该表述为，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格的，按照销售价格计算非法经营数额；如果查不清销售价格，能够查清购买价格的，按照购买价格计算非法经营数额”，此种表述应该符合立法的本意以及罪行法定的文义解释。
