张明楷刑法观点59条司法考试法学

第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪【重点法条】 第三百五十八条组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)组织他人卖淫，情节严重的； (二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的； (三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的； (四)强奸后迫使卖淫的； (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【相关法条】《刑法》第359、236、361条。

【意思分解】 1 本条第1款规定的是组织卖淫罪、强迫卖淫罪。

犯罪对象——他人，既包括女性，也包括男性。

组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段控制多人卖淫的行为；强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫、虐待或其他手段，迫使他人卖淫的行为。

组织卖淫罪与强迫卖淫罪在行为手段等客观方面表现有所不同，组织的对象是多人，而强迫卖淫罪并不限于此。

二者也有一些交叉：组织卖淫罪的组织行为就包括了强迫的手段，即如果组织者以强迫为手段组织他人卖淫就发生了两罪之间的交叉，在这种情况下，应视为想象竞合犯，按照组织卖淫罪定罪处罚。

2 注意组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重处罚，即在10年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内处罚的法定情形。

如强迫不满14周岁的幼女卖淫的、强奸后迫使卖淫的。

行为人为迫使被害妇女顺从自己意志去卖淫，而对其实施强奸，在这种情况下，强奸行为与强迫行为之间具有密切联系，是强迫他人卖淫的一种手段，应将其作为组织卖淫罪或强迫卖淫的加重情节处理，而不另定强奸罪。

3 行为人在组织他人卖淫过程中，对被组织者有引诱、容留、介绍行为，对其中不服管理的被卖淫者有暴力、胁迫甚至强奸的手段迫使其卖淫的行为，均应当视为组织行为的具体表现以及作为组织卖淫罪的量刑情节考虑，而不另定第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强奸罪等，仅定组织卖淫罪一罪。

司法考试刑法命题人简介之张明楷司法考试刑法命题人张明楷张明楷，教授，男，1959年7月生，湖北仙桃人。

1982年毕业于原湖北财经学院（后改名为中南财经大学，2002年与中南政法学院合并成为中南财经政法大学）法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。

1998年2月调入清华大学。

学历背景中南政法学院（现中南财经政法大学）法学学士、法学硕士。

教授，博士生导师。

社会职务中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，最高人民检察院“百千万”高层次人才培养工程带教导师，北京市人民检察院顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员，教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，北京大学刑法专业博士点指导小组成员；曾为日本东京大学客员研究员，东京国立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者等职。

多次参与中国司法考试出题工作。

研究方向张明楷教授主要从事刑法学领域的教学与研究。

出版《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《未遂犯论》（法律出版社1997年版）、《刑法学》（上、下）（及《〈刑法学〉教学参考书》）（法律出版社1997年版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）等10余部，曾独立承担了多项科研课题，参加过联合国预防犯罪委员会科研项目，并在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等国家重点核心刊物上发表论文120余篇。

张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。

本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。

一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。

张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。

这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。

2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。

这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。

3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。

这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。

二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。

1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。

2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。

刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。

3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。

这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。

4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。

刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。

三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。

1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。

犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。

司法考试刑法刑诉要点学习刑法刑诉这么久，今天来说说关键要点。

一、刑法要点首先得搞清楚犯罪构成要件，这可是刑法的基础啊。

我理解就是主体、主观方面、客体、客观方面这四个部分。

主体就是谁去犯罪，像完全刑事责任能力人、限制刑事责任能力人区别就很大。

比如说14周岁以下的小孩犯一些罪就不用负刑事责任嘛。

主观方面呢，就是犯罪的时候是故意还是过失。

我举个例子，开车不小心撞了人这可能是过失，但要是故意开车去撞人那肯定是故意犯罪。

客体就是被侵害的那个社会关系啥的，这个有点抽象。

客观方面就是犯罪的行为、结果等等。

我之前对一些特殊主体的犯罪总是记混。

比如说公务员的贪污罪受贿罪这些，只能是特殊主体才能构成。

为了记住这个呢，我就想啊，普通老百姓哪有机会去贪污受贿公款呢，这样就好理解一些了。

还有关于正当防卫和紧急避险。

正当防卫是有人侵害你，你反击。

紧急避险是为了避免一个更大的危险，损害了别的小利益。

我总结到这里啊，就感觉挺难区分的。

不过我想到一个例子就是，有个小偷追着要抢你包，你反击把小偷打伤这是正当防卫。

但要是你旁边有个幼儿园，里面孩子有危险，你为了救孩子把旁边的民宅门踹坏进去避险，这就是紧急避险。

对于一些刑法分则里的罪名啊，我觉得要对比着记忆。

比如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪。

盗窃罪就是偷偷摸摸的拿，抢劫罪不但拿东西还暴力威胁，抢夺罪是公然夺取。

有些犯罪之间界限很模糊，这就需要仔细分辨了。

这里也涉及到一个问题就是，从一个罪变成另一个更严重的罪的转化条件。

我还在学习，感觉有时候司法实践的认定也挺复杂的。

关于刑法的学习资料，张明楷老师的《刑法学》挺不错的，讲解超级详细深入。

还有厚大法考的一些课程资料，里面有很多案例和讲解。

二、刑诉要点刑诉里面呢，程序可复杂了。

先立案、侦查、起诉然后审判、执行这么个顺序。

立案就是发现有犯罪事实了要开启这个程序。

侦查环节，那些侦查手段像讯问犯罪嫌疑人、询问证人啊，这里面都有很多规定。

比如说讯问犯罪嫌疑人不能刑讯逼供，我理解这是保护人权嘛。

张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。

如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。

我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。

本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。

二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。

经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。

三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。

四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。

在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。

3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。

同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。

4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。

5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。

简答题1、罪刑法定原则的思想基础是什么？2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？4、如何理解罪刑相适应原则？5、对于犯罪构成共同要件的排列顺6、刑法上的危害行为具有哪些特征？7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。

16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？17、具备什么条件时成立无过当防卫？18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？22、判处“死缓”后会出现哪些结局？23、出现哪几种情形时应当撤销假释？24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？39、警察在侦查阶段为犯罪嫌疑人制作虚假的立功材料的，是否成立徇私枉法罪？徇私枉法罪的“徇私”是主观要件还是客观要件？判断题1（）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。

2009年新大纲刑法【命题人张明楷三阶层理论】一、关于犯罪论体系的变化2009年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进式犯罪论体系,原来的四要件论在新大纲中荡然无存,第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。

这一变化让很多考生惶恐不安,不知如何进行复习。

其实,大纲的变化看似很大,实则并不大。

甚至可以说,和2008年相比,没有新增考点。

这是因为,这些知识点,我们在2008年都学过了,现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。

(一)何为三阶层递进式犯罪论体系?大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。

其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。

一个行为要构成犯罪,除了行为符合构成要件并属于违法之外,行为人亦必须负有责任。

该理论在判断一个行为是否构成犯罪时,首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。

如果符合,再判断该行为是否具有违法性。

通常来说,符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。

但有时也有例外,例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。

如果具有违法性,再判断行为人是否具有有责性,即行为人是否负有责任。

通常来说,符合前两个要件的,就具有有责性。

但是也有例外。

例如13周岁的少年故意杀人的,或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的,就没有有责性,就不承担刑事责任。

我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式:18周岁的王某因为和李某不和,持刀将其刺死。

第一步:王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命?符合。

第二步:王某的行为是否具有违法性?经查,王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由,即阻却违法性的事由。

阻却,即排除)。

因此具有违法性。

第三步:王某是否具有有责性?经查,王某精神正常,年满18周岁。

因此,应当负责,具有有责性。

三个条件同时具备,王某的行为构成犯罪。

请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例:(1)李某,18周岁。

《刑法学》案例集（张明楷）目录一、刑法解释理念与方法案例 (2)二、犯罪客观要件案例 (4)三、犯罪主体要件案例 (5)四、犯罪主观要件案例 (6)五、排除犯罪的事由案例 (9)六、故意犯罪形态案例 (12)七、共同犯罪案例 (16)八、罪数案例 (19)九、刑罚论部分案例 (20)十、侵犯人身权利民主权利罪案例 (21)十一、侵犯财产罪案例 (24)十二、危害公共安全罪疑难案例 (27)十三、妨害社会管理秩序罪案例 (30)张明楷论述题 (33)张明楷论文集之案例以经典讲解汇总 (34)说明：文中毕竟是大师级的观点，有些地方的理解出现纰漏在所难免，若有发现恳请共享你的观点。

要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间;切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间.——张明楷《刑法学》案例集（张明楷）全文中不乏一些真题已考的案例，也有大量的未考的情形。

案例可以从各个角度去司考，毕竟凯子哥也是人，经典的案例也没那么多，但是会从不同的角度来考查，所以不要局限于案例中提问。

完成本案例的学习，每天8小时，花上7天的时间也不为过。

另外案例基本上都是2000-2005社会上有卷可查的案例，且多为当年争议较大的案例。

所以多关注最高检、最高法12年公报的指导性案例，说不定13年能遇到很多原题。

一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第1篇一、案情简介被告人张明楷，男，25岁，汉族，某市人，大学文化，无业。

因涉嫌非法持有毒品罪，于2019年3月15日被公安机关刑事拘留，同年4月10日被批准逮捕，同年5月10日由人民检察院向人民法院提起公诉。

2019年1月，被告人张明楷在网络上结识了犯罪嫌疑人李某，李某向张明楷提供了毒品。

张明楷通过微信转账的方式，向李某支付了毒品购买款。

2019年2月，张明楷在李某的指引下，从李某处购买了毒品。

同年3月，公安机关在侦查过程中，根据线索抓获了李某，并在李某的住所内查获了部分毒品。

公安机关随后将案件线索延伸至张明楷，并在张明楷的住处查获了剩余毒品。

经鉴定，查获的毒品净重100克，属于海洛因。

被告人张明楷对自己的犯罪行为供认不讳，自愿认罪认罚。

二、争议焦点1. 张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪？2. 若构成非法持有毒品罪，张明楷的犯罪情节是否严重？3. 若构成非法持有毒品罪，对张明楷应如何量刑？三、案例分析（一）张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。

本案中，被告人张明楷明知是毒品而购买并持有，且持有数量较大，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件。

（二）犯罪情节是否严重1. 毒品数量：本案中，查获的毒品净重100克，属于较大数量，可认定被告人张明楷的犯罪情节严重。

2. 毒品来源：被告人张明楷通过微信转账的方式购买毒品，说明其有较明确的购买渠道，具有一定的主观恶性。

3. 毒品用途：根据公安机关的侦查，被告人张明楷持有毒品的目的并非自用，而是可能用于贩卖、吸食等非法用途，其主观恶性较大。

综合以上因素，可以认定被告人张明楷的犯罪情节严重。

（三）对张明楷的量刑1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

刑法观点展示部分总结总则部分一、一般情况下,正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。

例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。

甲请求乙救助,乙不予救助。

乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。

【观点展示①】观点1(张明楷):《刑法学》第5版,对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。

2013年考试采用张的观点。

观点2(周光权):死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。

二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。

妻子自己决定陷入险境,如自残自杀,以前定丈夫有救助义务,现为观点展示:【观点展示②】观点1:有救助义务;观点2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。

三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。

例,甲向乙开枪时,乙正要开枪杀丙。

甲杀了乙,但不知道乙也正在杀人。

正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。

这就叫偶然防卫。

【观点展示③】(1)观点1(通说):要求具有防卫认识。

甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。

(2)观点2(张明楷):不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。

理由:事后的结果判断。

——结果无价值论(3)观点3(周光权):要求具有防卫认识。

甲无防卫认识,不构成正当防卫。

理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。

——行为无价值论四、防卫行为造成第三人损害例,甲追杀乙,乙用自己的花瓶反击,花瓶偶尔砸中了行人王某,导致重伤。

乙的行为对甲而言是正当防卫,对王某而言是什么,理论上存在争议。

【观点展示④】观点1,认为是正当防卫。

理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。

这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。

这不合理。

张明楷刑法笔记绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立：1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立：行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论：并和主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念刑法规范生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？（三）刑法的指导思想正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性。

正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗/三、刑法的分类：(一)形式分类：1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防消防税租刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性(六)保障性刑法是部门法吗？二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第三节刑罚的目的保护法益狭义的法益保护与广义的法益保护第四节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第五节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念/(二)解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？(三)解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释法条的阅读方法：语法、体系、目的、事实2.论理解释：扩大解释与缩小解释：印鉴、情报当然解释与反对解释：二次、二年补充解释：以下体系解释与相对解释：暴力、贩卖历史解释与比较解释：遗弃、代为保管目的解释、同时代解释、合宪性解释解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。

张明楷的观点司法考试刑法资料（韩友谊整理）司法考试的刑法最近几年一直是由张明楷等人来出题，其是刑法日德三段论的代表人物，因此在很多刑法问题上和通说有所不同。

基于此，毕竟人家是出题人嘛，所以我们要知己知彼了。

下面韩友谊老师根据张明楷的观点整理的司法考试刑法资料供大家参考。

共勉……1．放火罪。

既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。

2.爆炸罪。

行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。

处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。

“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。

有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。

其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。

张明楷的四大弟子我眼中的张明楷原本，司法考试图书出版完毕，大家应该放松心情了，尤其我们的领导，累得都出离人形了。

谁会想到一些学术之争，会侵扰到司法考试之中，在图书出版后集中体现出来。

有些人甚至用恶俗的语言来攻击作者、出版方和领导部门。

幸好，现代人已经不怎么吃戴高帽、贴大字报这一招了，一些恶毒的言语马上遭到了强烈的反击，虽然其中也不乏情绪冲动者以毒攻毒，但是多数人还是非常理性地看待这些个问题，以事论事，而非一味的跟着举旗的人愤怒。

这次事件，张明楷被推到风口浪尖，成为一些人攻击的靶子（张明楷写总则，陈兴良写分则，但是矛头基本都对准张明楷）。

说实话，我并非张明楷的所谓粉丝，但是我尤其敬重张明楷老师，看到那些人身攻击之语，真是有些愤慨。

于是，一直想说说我眼中的张明楷，我所接触和认识的张明楷：一个让我敬重的学者。

但凡学法律的人，都会知道张明楷，自从2002年司法考试改革以来，他一直是司法考试教材刑法总则部分的作者。

正因为如此，所谓枪打出头鸟，总有些这样那样的言论对其进行攻击。

但不可否认的是，“张明楷是目前中国大陆刑法学研究中毫无疑问而无可争议的最为出色的人之一”，“是目前刑法学界大多数人所公认的能较好兼顾理论与司法实践但又有自身特色的刑法学家（学者），其观点不像某些教材动不动就马主义马哲学的那样，抄一抄然后稍微改装一下，而是在深入研究德日刑法诸种学说的基础上坚持从我国国情出发，加以合理取舍而形成的”（引自学法网某网友原话）。

我跟张明楷老师接触并不多，但是曾经有幸听过张老师的刑法课程，听了两个学期，其后也因为工作关系，断断续续有过一点儿联系。

正是因为这不多的接触，让我对中国刑法学有了期待。

这位网友坦言自己是张明楷老师的忠实粉丝，原因也是很明显的。

我不知道他是否听过张明楷老师的课程，看其言论应该没有，但是我们的观点，却非常的一致。

抛开理论之争，我只想说说我知道的张明楷，一个具有宽容之心的严师，一个治学无比严谨的学者。

张明楷《刑法学》笔记整理最新第五版第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以其中一种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

张明楷在刑法学的序言中说道：法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被实施证伪，难以被实践检验。

也就是说，只要理论上能自圆其说，我们都可以接受。

但作为研究生入学考试，必然有主流的权威观点，如果太自出心裁，往往不能有圆满结果。

关于我们曾学习的法硕真题把交通肇事罪作为叙明罪状，也不是完全没有道理。

因为张明楷教授认为中国的刑法中不存在典型的空白罪状。

他认为典型的空白罪状只是规定“违反……法规的，处……刑。

”所以他认为空白罪状在中国不具有典型性。

例如，日本刑法第94条规定：“在外国交战之际，违反有关局外中立之命令的，处三年以下监禁或者五十万元以下罚金。

”张明楷教授认为中国所谓的空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时也描述了部分构成要件要素。

他举得例子是刑法第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他树木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金。

”可以认为这是不典型的空白罪状。

按他的这种说法，又可以说交通肇事罪是不典型的空白罪状。

关于混合罪状问题，学者有赞同其存在的，也有不赞同其存在的。

还有学者虽然承认混合罪状，但是不承认混合罪状属于罪状分类的一种。

如，刑法第341条第2款规定：“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

”该条的“违反狩猎法规”，属于空白罪状；其他的描述,具有叙明罪状的典型特征,因此非法狩猎罪采用的是混合罪状。

但是，这并不是说混合罪状是一种单独的分类形式。

在司法考试三大本中是没有提及混合罪状的。

因为关于混合罪状的存在与否是存在争议的！所以我们认为关于空白罪状与混合罪状这些问题是理论上存在很大争议的。

你要按教材或者真题的答案来解答。

教参要以考试中心的分析为准，指南为辅。

（因为考试中心的分析是出题的依据，按它解答肯定不会出错的）我觉得考试中一般不会出现混合罪状问题，因为混合罪状理论是存在争议的。

张明楷著作中10大烧脑案例点评张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备）2021-07-26 张明楷悄悄法律人张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备）来源于公号法律出版社、检事微言（南京玄武湖） 01法所不允许的风险叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。

侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。

实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。

在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀？张明楷教授点评我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。

倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观来认定犯罪。

例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。

第二，缺乏对实行行为定型性的分析。

以前，刑法中因果关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。

之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。

只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一个案例中的问题了。

02正犯是过失，共犯是故意一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。

他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。

当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。

该企业家是否对企业造成的环境污染负责？张明楷教授点评这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。

雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。

德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。

刑法总论重点总结（张明楷教材版）刑法学备考，重点ing.论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。

法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。

禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。

类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。

后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。

明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。

禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。

二、论犯罪的停止形态。

答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。

张明楷刑法观点59条司法考试法学张明楷刑法观点59条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它依然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

2、向公司、企业或者其它单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，因此，对这种行为只能以无罪论处。

3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。

例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。

因为，任何人都能够直接从事生产、销售活动，因而都能够成为第140条的生产者、销售者。

在此意义上，任何人都能够成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。

但其它特殊身份并非如此。

以贪污罪为例，并不是任何人都能够成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都能够成为贪污罪的主体。

另外, 强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也能够成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。

因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。

5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。

既然刑法理论肯定过失违法行为能够成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪能够成为作为义务的发生根据。

例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。

再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。

6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。

例如，对于已经安置了定时炸弹的人，能够经过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装—置。