律师伪证罪_实体与程序的双向思考_对刑法306条的理论探索
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浅析“律师伪证罪”的实质及其制度根源内容提要:虽然“律师伪证罪”针对的主要对象是刑事辩护律师,但其最终打击的目标却是千千万万个刑事被告人,其实质在于限制被告人的人权,特别是其辩护权。
我国律师伪证罪的设立有其体制上的必然。
1997年以来,辩护律师受到刑事追诉的数量上升、刑事辩护率下降的根源不在于此罪的设立,而在于律师介入刑事诉讼的时间提前,职能增多。
在体制不发生变更的前提下,此罪的取消不会改善刑事辩护律师的处境。
《中华人民共和国刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,被俗称为律师伪证罪,从1997年新刑法修正之日起,关于它的存废之争就没有平息过。
本文的主旨不在于评价设立此罪是否正确,因为它既然能在立法机关获得通过,就证明有一定的民意支持。
本文试图通过分析律师伪证罪的实质,进而探讨为什么我国会存在律师伪证罪,以及取消律师伪证罪是否就能改善刑事辩护律师的处境。
一、律师伪证罪的实质探讨律师伪证罪的实质,首先要从分析刑事辩护律师的使命入手。
无庸质疑,在刑事诉讼过程中,引入现代律师制度,是人类聪明睿智的产物,是资产阶级革命以来人权事业进展的重要标志,“无论从历史看,还是从‘维护基本人权和实现社会正义’的所谓律师使命来看,既使说刑事辩护才是律师工作的精髓,也不过分。
在刑事案件中,只有监督滥用权力,求助被妄告无实的含冤者,才是律师工作的根本。
”①具有现代律师制度的国家,几乎都规定律师的首要职能在于保护被告人的人权,如日本《律师法》第一条就规定:“律师以拥护基本人权。
”②通过的《关于律师作用的基本原则》第14条明确规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动”。
我国《律师法》第28规定:“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料、意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
刑法306条解读刑法第306条规定了辩护人、代理人的伪证罪。
从刑法本身的体系上看,第307条对一般伪证罪的规定,那么在规定了一般伪证罪之后,又另外设立一个特殊的、针对辩护人的伪证罪有无必要?更进一步说,是否违反了宪法的平等保护原则呢?1、从刑法本身来看有人认为,这样的立法是歧视立法。
我不这样看,刑法既有一般规定,又设立特殊规定,本身并不能说明是歧视。
刑法单独规定了过失致人死亡罪,同时又规定了交通肇事罪,但我们不能据此就说刑法从立法就在歧视司机。
如果认为第306条针对辩护人、代理人的伪证罪是歧视立法的话,那么第305条针对鉴定人、记录人、翻译人的伪证罪,是不是也是歧视呢?立法上,设立一般规定,又设立特殊规定的,是一种常见的方法。
刑法本身有很多这样的条文,如此规定,也是体现罪行法定原则的。
因为罪刑法定原则要求刑法本身要明确,禁止模糊的构成要件。
如果模糊立法,是对法治国家的怀疑。
所以,在一般伪证罪之外,再规定一些特殊的情况,是有利于构成要件的明确化,是合理的。
2、从宪法来看宪法规定的平等保护,是否和本条有冲突呢?平等保护反对的是,不合理的差别待遇。
因此,这里就存在一个归类问题,把哪些东西归类于不合理,把哪些归类于合理。
在不同的领域,归类的标准不同。
在经济领域,是低等审查,就是非常宽松的标准,很少会归类于不合理。
在性别歧视领域,是中等审查标准,也是比较宽松的认定。
辩护人、代理人和鉴定人、翻译人一起,都是社会正常的分工,很难说,对他们立法是和一般大众不做伪证义务的偏离。
辩护人和代理人是专业从事法律的职业人,当然比一般人更多的负有不做伪证的义务。
因此,从宪法的角度看,我认为第306条没有什么问题。
3、第306条的真正问题第306条的问题,不在于本条对刑法体系本身是否和谐与本条是否合宪问题。
第306条的问题,是法律工具主义在作怪。
统计资料表明,第306条大量的被用作于对付律师。
于是一个本身不是恶法的法,被人们尤其是律师们认为是恶法。
对律师律师伪证罪立法局限性和程序局限性的分析作者:王微来源:《博览群书·教育》2014年第06期“律师伪证罪”是刑法306条规定的“辩护人妨害作证罪”的俗称。
刑法306条第一款:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
”一、律师律师伪证罪立法上的局限性1.该法条规定的犯罪主体定位不准。
该法条规定的犯罪主体是特定主体,即辩护人、诉讼代理人。
该法条规定的犯罪主体定位不准。
第一,在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人的不具有律师身份的人不应该成为该法条的犯罪主体。
担任辩护人、诉讼代理人的不具有律师身份的人不但在刑事诉讼中的权力小于担任辩护人、诉讼代理人的律师,而且在法律理论知识水平和实践经验上的整体水平比担任辩护人、诉讼代理人的律师差。
刑法第三百零六条将两个处于不同专业水平的群体用同样的标准进行规范,这实际上是不公平的。
第二、如果说律师在刑事辩护中作伪证或者毁灭伪造证据具有社会危害性的话,那么检察员、审判员、书记员提供虚假证明或毁灭、伪造证据危害性更大,是否也专门给检察员、审判员、书记员定一个罪呢?在法庭上,抗辩双方在地位上是平等的,既然特意单独对辩方规定了伪证行为构成犯罪,为公平起见或是未防止司法系统内部人员伪造证据更应该单独规定相应的罪名。
第三,从比较法的角度来看,世界各国的法律并没有对辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、帮助毁灭伪造证据、妨害作证的行为单独定罪。
因此,笔者认为,该法条规定的犯罪主体定位不准。
2.该法条规定的危害行为中的“威胁”、“引诱”含义模糊。
该法条规定的危害行为中的第三种行为是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,其中的“威胁”、“引诱”两词的具体含义并不明确。
最高人民法院也未对此做出具体的司法解释。
司法实践部门对此的理解不统一,在执法时容易出现随意性。
浅议刑法第306条[摘要]对于《刑法》第306条的规定理论界一直有争议,有的学者认为应当废除。
本文将从立法技术和价值层面来评析刑法第306条。
[关键词]辩护人;律师;证据;伪证罪1997年我国修改刑法典时增加了第306条,该法条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,主要涉及律师的刑事责任问题。
该法条自产生之时便引起了刑法理论界和律师界的极大争论。
一、刑法第306条的规定及特点《中华人民共和国刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
这一条之中包含了三个罪名:辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪,辩护人、诉讼代理人伪造证据罪,辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。
由该法条可以看出该罪的特点有以下几方面:第一,主体是特殊主体,即限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。
第二,客体是司法机关在刑事诉讼中的正常活动。
第三,主观方面是故意。
第四,客观方面表现为实施妨害证据或者妨害作证的行为。
二、刑法第306条存在问题之探析(一)从立法技术上分析第一,法律条文的设置不恰当。
从我国刑法典的内容上可以看出,刑法第306条与第307条的规定有相似之处。
刑法第307条规定:以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚,此为“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”。
仔细分析两款法条可以看出,刑法第306条所规定的行为方式基本上为刑法第307条规定的犯罪行为方式所包容,而且两法条的刑罚设置基本相同,造成有关证据犯罪法条内容重叠,在法条的设置上有失恰当。
《刑法》第306条的立法缺陷与路径调整一、现存问题之检视自1997年在《刑法》中规定了第306条:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者做伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,几年来一直争议未断。
该条款虽未直指“律师”,但由于在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人通常由律师担任,其适用对象是显而易见的。
纵观法律发展和修改进程,但很少像该罪能够引起整个职业群体的强烈反对,纵使民意不能等同于法意,但其中反映的合理性问题不容忽视。
(一)降低律师声誉,执业风险增大全国律协调查显示,从1997年《刑法》第306条出台至2007年这10年间,全国有108名律师因妨害作证被追诉,而最终被认定有罪的仅为32起,错案率达50%以上。
由此可见,律师伪证罪成了刑事辩护律师不能承受之重,尽管大多数被追诉的律师经过司法审判得以无罪释放,但随着公众监督力度的不断增强,大多数不明事实真相的社会群众对律师产生不信任与怀疑态度,客观上造成了律师声誉和权益减损、执业环境恶化的后果。
(二)律师消极辩护,被告人权益受损2009年“李庄案”引起律师界人人自危,刑事辩护成为律师执业禁区,实践中的刑辩律师为求明哲保身,常常采取消极不作为的方式不充分行使辩护权,不积极取证、减少会面次数、在公诉机关掌握的证据中寻找瑕疵,很难切实维护被告人的权利。
面对强大的公诉机关,刑事辩护律师本就处于较为弱势的地位,再加上群众的报复思想,使刑辩律师承受较大负担。
而《刑法》第306条使这一情形更加恶化,在不能得到更多利益的条件下,反倒将自己置于被追诉的风险中,基于理性人的考虑和趋利避害的心理,律师更愿意代理一些利润高风险小的民商事案件,导致目前我国刑辩率下降。
在关系着被告人罪与非罪、此罪与彼罪的刑事诉讼中,辩护权不能充分实现是对被告人权利的侵害,这是与尊重和保障人权原则相违背的。
浅谈对刑法306条的看法目前,很大一部分律师不愿做刑事辩护律师,认为具有一定的危险性,轻者被吊销律师执业证;重则可能还会带来牢狱之灾。
我国刑事案件中律师参与辩护率仅为30%左右,刑事辩护率低、刑事辩护质量低、刑事律师地位低,一直是中国刑辩久治不愈的顽症,究其主要原因,就是因为刑法306条的存在,给律师的执业行为带来了一定的困扰。
刑法306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
通过以上规定我们可以看出,它确实阻碍了刑辩律师队伍的发展。
其实,关于306条的废与立、良与恶一直众说纷纭,没有一定的结论。
对这个问题,我的看法是这样的:《刑法》第三百零六条为人所诟病的根源并非法条本身,而在于第三百零六条在具体执行中的随意性,导致了律师的权益不能受到保护,从而令当事人的权利也受到损害。
其实306条的存在与保留并不是最重要的,重要的是我们应该如何使用它,以预防和惩治某些律师在刑事诉讼中不择手段帮助当事人逃避法律制裁、妨害刑事诉讼,从而达到净化律师队伍的目的。
而不是利用它,来达到打击刑事辩护律师的结果。
要达到这个目的,我们应从以下几个方面来达成共识:首先,我们应认识到律师和办案机关是一个法律共同体。
我认为,律师和办案机关之间不应成为对手的关系,而应是基于都是为了实现司法正义这个目的,成为相辅相成的协作关系。
我们应始终明白,我们针对的是案件本身,而非当事人个人,更不是抗辩双方自身;我们各自所追求的司法正义是共同的,即使我们双方的当事人不同,追求正义的方向和出发点不同,我们也都是为了最大限度的实现当事人的合法权益,而不是为了实现双方自身的私利,更不是出于个人的恩怨。
其次,我们应认清律师和被告人、嫌疑人之间的关系。
刑法第306条的理性解读作者:门金玲日期:2010年06月30日来源:北京尚权律师事务所网站摘要:刑法第306条是对刑事辩护权的限制和对律师职业的歧视,它被形象地称为悬在辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑。
对比刑法其他相关条文,不难发现刑事辩护在我国遭受立法歧视的现实。
刑事辩护没有空间,究其原因一是因为在中国立法活动被异化为纯粹的权力、利益的较量。
二是中国缺乏公正对待刑事辩护的土壤:制度上中国不具备弹劾式诉讼构造和正当程序模式;理念上中国没有真正贯彻无罪推定的原则和人权保障的价值观念;更深层次的原因是中国缺乏法治文化。
关键词:刑法第306条;辩护律师;立法歧视;成因解析;Rational Analysis about Article 306 of Criminal LawZhang Yuxiang, Men Jinling(Law School, Peking University, Beijing 100871 China)Abstract: Article 306 of criminal law indicates restrictions of the right to criminal defense and discriminations to the defense so that it has been likened to the Damocles Sword which threatens to the defending lawyers at any moment. Careful contrast between the article 306 and other related articles shows the defense is subjected to discrimination from legislation in our country. One reason of this situations is legislation has been sheer strife of power and right in China. The other is the factors for treating criminal defense impartially. The accusatorial model of the criminal proceeding structure and the due process model, the ideas of presumption of innocence and protection of human rights and the culture of ruling by law, have not been established in today’s China.Key words: article 306 of criminal law; the defense; discrimination from legislation; analysis of the reasons一、问题的提出顺应世界人权保障的汹涌大潮,我国在1996年《刑事诉讼法》修改时,第一次明确规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。
第18卷第6期温州大学学报2005年12月V ol 18, No 6Journal of Wenzhou University Dec, 2005 律师伪证罪:实体与程序的双向思考——对刑法306条的理论探索于克涛(海南大学法学院,海南海口570228)摘要:针对目前刑事辩护律师遭遇冤案的高发性和国内对刑法306条废除的呼声,文章从刑事实体法基本原理的角度并结合我国的特殊国情,多角度研讨刑法306条即“律师伪证罪”,提出应缩小犯罪主体、降低处罚程度、废除“引诱”所涉罪状。
同时根据刑事诉讼法中“保障人权、控辩平衡”的基本原理,建议在刑事诉讼中引进司法审查制度,创设“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度。
以期达到既避免律师冤案又能提高刑事辩护律师办案的积极性。
关键词:刑法306条;实体;程序中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1008-309(2005)06-0026-051997年,新《刑法》的出台标志着中国的法治建设迈上了一个新台阶,而刑法306条的通过,却让法学界的天空蒙上一层阴云。
据统计,1995年中华全国律师协会(全国律协)接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅10多件,而1997—1998年度则达到70多件。
新《刑法》实施后,律师执业中涉及“伪造证据罪”、“妨害证据罪”的案件约占全部维权案件数量的80%[1](P46),刑事诉讼中律师的参与率下降至不足30%[2](P8)。
截至目前,因“触犯”刑法306条而被捕、被抓的律师已达100多人,其中绝大多数是由侦控机关滥用强制措施所致,有的律师甚至被羁押两年以上。
在全国律协的努力下,蒙冤律师大都被释放或无罪释放,尽管这样,律师界仍强烈要求废除刑法306条。
作为律师界人大代表的张燕律师联名30多位人大代表向全国人大提出了“建议取消刑法第306条”的议案。
一、刑事实体法视角:律师伪证罪①刑法306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、饮用的证人真言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
”这一条被实务界称为“律师伪证罪”。
目前,主张废除306条即“律师伪证罪”的呼声一浪高过一浪,法学界学人纷纷撰写文章,从不同的角度论述废除306条款的必要性。
在此,笔者想换几种角度探讨刑法306条。
下面分别收稿日期:2004-11-19作者简介:于克涛(1974-),男,河南周口人,硕士研究生,研究方向:刑事诉讼法学、刑法学研究①刑法306条又被称为律师伪证罪, 以下根据行文的方便或称306条、或称“律师伪证罪”. 又因为306条中的辩护人在实践中主要由律师构成, 也包括不具有律师身份的其他公民. 因此下面, 谈实践问题用“辩护律师”, 谈立法或法条方面的问题用“辩护人”.于克涛:律师伪证罪:实体与程序的双向思考27从刑法基本原理中对犯罪的认识和评价、刑法的谦抑性原则、罪刑法定原则出发,结合我国的特殊国情,以多种角度来研讨刑法306条。
(一)从社会对犯罪的认识和评价来看律师伪证罪,不宜简单废除对犯罪的认识和评价就是人们对犯罪的看法,其基本内容是人们对犯罪本质特征的认识和义理的解释,以及对犯罪从社会、文化、法律的角度所做出的评价、谴责与非难。
这些基本内容构成了特定社会的刑事法律规范的建立在特定文化背景之上的法律观念基础[3](P126)。
对犯罪的认识和评价主要有:1.行为的社会危害性,是犯罪的本质特征,对犯罪的社会危害性的认识是对犯罪的认识和评价中最基本的内容。
对犯罪的社会危害性的判断最集中最客观地显示了对犯罪的认识和评价的价值内涵,因而是行为成立犯罪的首要条件。
2.犯罪的主观恶性,也是对犯罪的认识和评价的重要内容。
人们之所以对其行为进行否定和谴责,就是因为其行为表现了行为人的主观恶性。
3.犯罪的应受刑事惩罚性,是对犯罪的认识和评价的内容中具有最重要的法律意义的一部分。
“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——因而也应是他本身的行为。
”[4](P140-141)刑法之罪名设置,是立法者在对社会现实深入考察之后抽象立法活动的结果,是体现其价值判断和价值选择的过程。
辩护人在刑事诉讼中的“毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据”具有极大的社会危害性,其主观恶性应给予否定,其行为理应受到刑事处罚。
因此,辩护人应当为其行为承担刑事责任。
(二)从刑法的谦抑性原则看律师伪证罪,应缩小犯罪主体,降低处罚程度刑法的谦抑性原则又叫“刑法谦抑主义”,是指立法犯罪化之际,应充分认清其保护法益,只有在作为保护该种法益的方法,除了创制刑事法规,诉诸刑罚手段之外,别无选择的情况下,才能对该行为立法犯罪化。
立法犯罪化,仅具有必要性是不够的,还应具有刑法的补充性、不完整性、宽容性。
刑法所具有的保护法益的最后的手段的特性被称之为刑法的补充性;刑法不介入市民生活的各个角落的特性,被称之为刑法的不完整性;即使现实生活中已发生犯罪,但从维持社会秩序的角度来看,缺乏处罚的必要性,因而不进行处罚的特性,被称之为宽容性。
上述三者综合起来被称为谦抑主义。
谦抑主义是刑法解释的原理,同时又是犯罪化即刑事立法的原理[5](P7)。
刑法的谦抑性原则不仅是指立法犯罪化上的谦抑性,还包括刑罚设定上的谦抑性。
刑罚的谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出,极少用或者不用刑罚,获取最大的社会利益,即有效的预防和控制犯罪。
谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一[6](P6)。
根据刑法的谦抑性原则,从立法犯罪化的角度来看,应缩小主体,降低处罚程度。
首先,应处罚辩护人而非诉讼代理人,因为诉讼代理人与辩护人不同,其依附于被害人,不具有独立的诉讼主体地位,且与公诉方处于同一立场,其妨害证据、妨害刑事司法程序的社会危害性远不如辩护人,实践中,遭遇冤狱的几乎都是辩护人;其次,律师触犯306条只有达到一定程度或造成一定的危害后果,才具有相当严重的社会危害性,因而不应属于行为犯,而应属于程度犯或实害犯,这也为判断该行为是否构成犯罪提供了较为具体的判断标准;从刑罚设定的角度来看,不应等同于其他主体相同或类似犯罪的处罚,而应轻于其处罚。
首先,侦查人员、公诉人员是侦控机关的工作人员,其妨害证据的能力比律师强得多,因而对律师的处罚应轻于他们;其次,律师是他人合法权益的维护者,一旦构成犯罪必定被吊销执业证书,对其出狱后的生活有极大的负面影响,律师宁肯多坐几年牢也不愿被终生吊销执业证书,在这个意义上律师接受的处罚也应比其他一般主体轻一些;最后,降低处罚也足以让律师不敢以身试法,能够达到刑罚的目的——预防犯罪。
(三)从罪刑法定原则来看律师伪证罪,应废除“引诱”所涉罪状在反对封建刑法,尤其是封建刑法的罪刑擅断方面,罪刑法定原则无疑是每一公民头上必不28温州大学学报(2005)第18卷第6期可少的保护伞。
作为刑法学家,费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义思想、法律与伦理严格区别的思想纳入到刑法理论体系中①。
自从刑事古典学派学者提出罪刑法定原则以来,刑事社会学派学者以及后来崛起的新刑事古典学派学者,大都高举这面大旗。
罪刑法定原则已经成为法治国家的标志之一,许多国家把罪刑法定原则作为本国刑法的一项基本原则。
“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,是对罪刑法定原则的高度概括。
它不仅要求对罪的明文规定,而且要求对刑罚的明文规定,同时也意味着对行为的明文规定。
它不仅要求法律条文的明白无误,而且要求对行为的判断标准明白无误,客观无异义。
刑法306条中“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”罪状中的“引诱”,其主观性远大于客观性,“证人证言”中的主观因素也远大于客观因素。
这种主观性远大于客观性的罪状,很难有具体的判断标准,对它进行立法犯罪化不符合罪刑法定原则,只能是司法机关罪刑擅断的借口,该罪状对于律师而言,是造成冤狱的陷阱。
因此该罪状应予以废除。
(四)从特殊国情来看律师伪证罪,不宜豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任很多学者认为,不仅要废除刑法306条,而且要豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任。
笔者虽人微言轻,却不敢苟同。
我国正处于新旧体制转轨过渡时期,社会价值观呈现多元化,许多人出现信仰危机,社会的诚信体系,个人的诚信观念处于在建之中,行政责任、民事责任、道义责任及追究制度极不完善。
在这种情况下,豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任是不适宜的,也是不负责任的。
果如此,将造成更大的混乱,将出现更多严重妨碍刑事诉讼的行为,将有更多“实质有罪”的人逃避法律的追究,这是绝大多数国人不愿看到的后果。
有些国家豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任。
但应该看到,这些国家大多是发达国家,法治化程度相当高,且有相对完善的责任追究制度,社会的诚信体系非常完善,个人的诚信度相对较高,律师的整体素质也很高。
为使控辩平衡,法律在赋予辩护律师较多权利的同时,对辩护律师妨害刑事诉讼的行为,除追究行政、民事、道义责任外,在追究刑事责任方面表现出宽容的态度。
二、转变观念:完善一般程序、创设特殊程序,有效保障辩护人的辩护权大多数学者认为,律师遭遇冤狱与刑法306条不合理的内容设置有直接的关系,然而笔者认为,最大原因不在于刑法306条,而在于相关诉讼程序的缺失。
诉讼程序是以合理的、公众看得见的方式,实现纠纷当事人权利的各项步骤、制度的总和。
诉讼程序能排除权力对权利的侵害,保障当事人的实体权利、诉讼权利落到实处。
合理、完善的诉讼程序法,充分实施的诉讼程序法,是法治国家的内在要求,也是法治国家的表征。
无论是英美法系的“程序先于权利”,还是大陆法系的“严格诉讼程序”,都是对程序的重视甚于实体。
在相关诉讼程序缺失的情况下,即使废除了刑法306条,公安机关、检察机关也可以用某种借口对辩护人采取强制措施,此乃治标不治本之策。
因此,转变国人重实体轻程序的观念,引进或创设相关诉讼程序,才是第一要义。
由此可见,侦查行为、强制措施缺少有效监督,“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度的缺失,使得公安机关、检察机关在刑事诉讼中对辩护人能够随时以“涉嫌某某罪”滥用强制措施,极易造成大量冤案。
因此,引进司法审查制度,创设“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度,监督制约侦查行为、强制措施,杜绝公安机关、检察机关可能滥用侦查权力的漏洞,有效保障人权,从而在程序上使控辩双方达到平衡。
①转引自张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京: 中国法制出版社, 2002于克涛:律师伪证罪:实体与程序的双向思考29(一)借鉴国外文明成果,履行国际义务,引入司法审查制度1.刑事诉讼中的司法审查制度就是为防止侦查机关滥用权力,而对侦查权力实行的司法控制。