劳务分包涉及法律问题剖析
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劳务分包的法律保障和法律风险在当前的经济环境下,劳务分包作为一种灵活的用工形式,越来越受到企业的青睐。
劳务分包公司通过与企业签订劳务分包合同,将人力资源进行有效整合,提高劳动力利用率,降低用工成本。
然而,在实践中,劳务分包也面临着一些法律保障和法律风险问题。
本文将从这两个方面进行探讨。
一、法律保障1. 合同约定明确在劳务分包过程中,双方应当明确劳务分包的范围、内容、条件、期限等具体事项,并在合同中进行明确约定。
合同约定明确能够有效规范双方的权利和义务,减少双方之间的纠纷,保障双方的合法权益。
2. 合同书面化为了保障双方的权益,劳务分包合同必须采用书面形式,并由双方当事人签字盖章确认。
只有将劳务分包协议书面化,才能有效地防范和解决纠纷。
3. 合同履行监督在劳务分包关系中,委托方应当对劳务分包方的履行情况进行监督,确保劳务分包方按照约定完成工作。
一旦发现问题,应及时采取措施,避免损失扩大。
二、法律风险1. 法律责任不清晰在劳务分包过程中,一旦发生纠纷,由于双方在合同中没有明确约定相关责任,往往会导致责任界定困难。
这种情况下,双方容易产生矛盾,引发法律风险。
2. 劳务分包合同违法一些劳务分包公司为了降低成本,可能存在违法行为,例如恶意拖欠劳动报酬、不提供劳动保障等。
这种情况下,劳务分包公司可能面临合同无效、法律责任等风险。
3. 法律环境变化随着相关法律法规的变化,劳务分包行业的法律风险也在不断增加。
劳务分包公司需要及时关注法律政策的变化,合理调整经营策略,降低法律风险。
综上所述,劳务分包作为一种重要的用工形式,具有一定的法律保障和法律风险。
双方应当在签订劳务分包合同时慎重考虑,明确双方的权利和义务,最大程度地降低法律风险,保障合法权益。
同时,劳务分包公司应当加强对法律政策的了解,不断提升法律意识,规范经营行为,避免不必要的法律风险。
希望通过双方的共同努力,劳务分包行业能够健康、稳定发展。
劳务分包的风险分析劳务分包是指企业将一些非核心业务外包给外部劳务公司或个体劳动者的一种行为。
这种模式在当前商业环境中越来越常见,尤其在建筑、制造和服务行业。
虽然劳务分包可以带来一定的便利和经济效益,但同时也存在一些潜在的风险。
本文将对劳务分包的风险进行详细分析,并提出相应的应对措施。
1. 法律合规风险在劳务分包过程中,法律合规问题是一大风险。
雇主企业需了解并遵守劳动法、劳务法等相关法律法规,确保自身行为合法合规。
同时,劳务公司也要遵守相关规定,确保用工合同、社保缴纳等方面的合规性。
任何一方的违规行为都可能招致法律责任和罚款。
应对措施:- 雇主企业与劳务公司应签订明确的劳务合同,明确双方的权益和责任。
- 双方应及时了解并遵守劳动法、劳务法等相关法律法规。
- 雇主企业应定期对劳务公司进行合规审核,确保其按规定履行义务。
2. 劳动纠纷风险劳务分包模式下,雇主企业与劳务公司之间可能出现劳动纠纷。
劳动报酬争议、劳动条件不合理、工伤赔偿等问题都可能引发纠纷,给企业带来不必要的法律风险和经济损失。
应对措施:- 雇主企业应与劳务公司签订明确的劳动合同,明确劳动报酬、工作时间、工作条件等方面的细节。
- 雇主企业应定期与劳务公司进行沟通和协调,及时解决潜在问题,避免纠纷的发生。
3. 质量风险劳务分包模式可能导致的另一个风险是质量问题。
由于劳务公司与雇主企业的关系相对疏远,雇主企业对于劳务公司提供的服务或产品质量难以控制。
一旦劳务公司的服务或产品质量存在问题,将直接影响到雇主企业的声誉和客户满意度。
应对措施:- 在选择劳务公司时,雇主企业应进行充分的背景调查和评估,选择有良好声誉和高质量服务的劳务公司。
- 雇主企业与劳务公司应建立有效的沟通渠道,及时解决问题,并对劳务公司的绩效进行评估。
4. 安全风险劳务分包模式下,安全问题也是一个潜在的风险。
劳务公司对于员工的培训和管理水平可能存在差异,从而增加了工作安全事故的发生概率。
了解劳务分包的法律风险与防范措施劳务分包是指原始的总包商将工程项目中的一部分职责和工作分包给另外的企业或个人。
这种商业模式能够提高项目的效率和灵活性,但也伴随着一系列的法律风险。
本文将探讨劳务分包的法律风险,并提出相应的防范措施。
1. 法律风险之一:劳动权益保障不到位劳务分包可能导致劳动者的权益保障不到位。
劳务分包企业可能利用雇佣灰色区域工人的方式,以降低成本为目的,压缩劳动合同中规定的权益和福利。
这种做法可能导致劳动者在工资、社保、劳动时间等方面的权益得不到保障。
为减少此类风险,雇佣方可以在合同中明确约定劳务分包企业应承担的劳动权益,确保分包企业履行雇佣关系的义务。
同时,政府应加强对劳务分包企业的监管,对违规行为予以处罚。
2. 法律风险之二:合同纠纷和风险分担劳务分包涉及多个参与方,可能导致合同风险增加。
分包企业可能因为订单数量不足或者资源不足,无法按时履约,从而导致项目延误。
此外,当项目出现问题时,合同责任的划分和追责也可能成为争议的焦点。
为降低合同纠纷的风险,各方应在合同中明确约定责任划分、履约期限、违约责任和赔偿方式等条款。
建议各方在签订合同前,充分沟通、协商并明确双方的权益和责任。
3. 法律风险之三:安全生产责任劳务分包也涉及到安全生产责任。
如果分包企业在工程项目中未能提供必要的安全防护措施或出现安全事故,雇佣方和分包企业都可能面临严重的法律责任。
为降低安全生产风险,雇佣方应在合同中明确约定分包企业的安全责任,并要求其遵守相关法律法规。
同时,分包企业应建立健全的安全管理制度,加强对员工的安全培训和意识教育。
4. 法律风险之四:劳务争议解决劳务分包可能引发劳务争议,如工资支付问题、工时争议和解雇纠纷等。
这些争议给项目进度和合作关系带来不良影响。
为解决劳务争议,双方可以在合同中约定争议解决的方式,如通过调解、仲裁或法院诉讼等途径解决。
同时,雇佣方应定期检查劳务分包企业的劳动合规情况,确保劳动者的权益得到有效保护。
劳务分包的法律安全劳务分包是一种常见的劳动力组织形式,指的是一个企业(称为总包方)将自身所承包的工作项目分拆出一部分,以子承包的方式交由其他企业(称为分包方)进行完成。
这种组织形式在各个行业都有广泛应用,但也存在一些法律安全的问题。
本文将从法律角度分析劳务分包的合规性和风险,并介绍相应的法律安全措施。
一、劳务分包的合规性1.劳动法律框架劳务分包必须遵守国家相关的劳动法律框架,特别是劳动合同法和劳动争议调解仲裁法。
劳动合同法明确规定了劳动者的权益和义务,以及劳动合同的签订、变更和解除等方面的规定。
分包方需与雇佣的劳动者签订合法有效的劳动合同,并依法履行相应的义务。
2.合理的劳动分工劳务分包必须符合合理的劳动分工原则。
分包工作应明确具体,分工明确、合理,不得进行任意的、违背劳动法律规定的人力资源配置和劳动分工。
3.劳动保护规定分包方必须遵守国家的劳动保护规定,保障劳动者的合法权益。
具体而言,分包方需要提供良好的工作环境和劳动条件,确保劳动者的人身安全和健康,履行相关的社会保险义务,依法支付劳动者的工资和福利待遇。
二、劳务分包的法律风险1.劳动合同纠纷由于劳务分包涉及多个主体之间的合作,可能导致劳动合同的变更、解除等问题,从而引发劳动合同纠纷。
分包方应确保与劳动者签订的劳动合同合法有效,明确双方的权益义务,并及时履行合同约定的义务,以避免劳动合同纠纷的发生。
2.工伤责任根据《工伤保险条例》,劳务分包时分包方与劳动者之间的工伤责任划分存在一定的法律风险。
合同中应明确工伤责任的归属,分包方需要采取必要的安全措施,确保劳动者在工作中的人身安全。
3.劳动争议劳务分包容易导致各方在工资支付、福利待遇等方面的争议。
合同中应明确工资支付的方式和时间,确保劳动者合法的工资权益得到保障。
同时,分包方也应按照国家规定,履行相应的社会保险缴纳义务。
三、劳务分包的法律安全措施1.合同约定劳务分包双方在合同中应详细约定工作内容、工作时间、工作地点、工资福利待遇、工时制度、工作条件等。
扩大化的劳务分包法律解析劳务分包是一种常见的劳动力资源管理模式,它通过将岗位职责划分并委托给外包单位或者个人来提供特定服务。
然而,随着业务规模的不断扩大和多元化的需求,劳务分包也呈现出扩大化的趋势。
本文将对扩大化的劳务分包进行法律解析,探讨在法律层面上的问题和应对策略。
一、劳务分包扩大化的法律风险1.1 劳动合同管理问题劳务分包的扩大化可能导致劳动合同管理上的问题。
一方面,劳动合同的签订和变更应当符合劳动法律法规的规定,包括提供必要的福利和社会保障。
另一方面,劳务分包的扩大化可能导致劳动关系的模糊化,使劳动者难以确定与其劳动关系的真正用人单位。
这样一来,劳动者的权益保护可能受到影响。
1.2 劳动条件差异问题扩大化的劳务分包可能导致劳动条件差异的问题。
由于不同的承包单位可能有不同的经营理念和管理方式,劳动者在不同单位的待遇和权益保护可能存在差异。
举例来说,某些劳务分包单位可能逃避提供合理的工资福利待遇,或者缺乏有效的安全保护措施,给劳动者的合法权益带来潜在风险。
1.3 劳动保障责任问题劳务分包的扩大化还带来了劳动保障责任问题。
根据相关法律规定,用工单位对劳动者的安全、健康和劳动保障负有一定责任。
然而,在劳务分包的情况下,存在多个用工单位之间的交叉责任问题。
当发生劳动纠纷或者安全事故时,劳动者往往难以确定责任主体,从而导致维权难度增加。
二、扩大化的劳务分包的合规策略2.1 建立规范的劳务合同管理制度为了规避劳务分包扩大化可能带来的法律风险,用人单位应建立规范的劳务合同管理制度。
首先,要确保劳务合同的签订符合劳动法律法规的规定,包括工资福利待遇、劳动时间和休假等方面的规定。
其次,要明确劳动关系,在合同中规定实际用工单位的名称和联系方式,以便劳动者能够明确权益归属。
2.2 定期检查和评估承包单位的合规情况用人单位在选择和合作劳务分包单位时,应当进行定期的检查和评估。
通过对劳务分包单位的经营管理、用工制度和劳动保障措施等方面的审查,确保其合规经营。
劳务分包的法律法规及相关案例解析一、引言劳务分包是一种常见的劳动力供应方式,通过分包劳务,企业能够更灵活地调配人力资源,提高劳动效率。
然而,劳务分包也带来了一些法律法规与纠纷风险。
本文将重点探讨劳务分包的法律法规及相关案例,以提供对此问题的全面解析。
二、分包劳务的法律法规1. 《中华人民共和国劳动法》根据《中华人民共和国劳动法》,劳动者与用人单位之间应当建立劳动合同关系,而分包单位与劳务派遣单位之间则存在劳动调剂关系。
劳动调剂关系的确立要求符合劳动法的相关规定,确保合同的订立、内容与执行符合劳动法律的要求。
2. 《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法》规定了劳动合同的订立、内容变更、解除及终止等规定。
根据该法,分包单位与劳动者之间需订立劳动合同,明确双方权益与义务,确保劳动者的合法权益得到保障。
3. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》明确了对劳动争议的调解与仲裁程序。
若劳动者与分包单位之间发生争议,双方可以通过劳动争议调解委员会或劳动争议仲裁委员会的程序得到处理,以保证公正解决争议。
三、劳务分包的案例解析1. 案例一:劳动关系转移问题某公司将一部分工作委托给分包单位A,随后解除了与劳动者的劳动合同关系。
然而,劳动者主张自己与该公司之间的雇佣关系并未变更,因此要求该公司承担全部劳动权益。
分析:涉及劳动关系转移的问题,关键在于是否存在合理的劳动调剂关系的转移。
如果分包过程中未能建立明确的劳动调剂关系,劳动者与原雇主之间的雇佣关系将继续存在,原雇主仍需承担相应的劳动权益。
2. 案例二:违法用工问题某公司将劳务分包给分包单位B,并要求后者向劳动者支付较低的工资。
劳动者起诉分包单位B主张合同解除和赔偿。
分析:根据劳动法规定,劳动者的工资应按照劳动合同的约定支付,不得低于最低工资标准。
如果分包单位违反劳动法规定支付违法工资,劳动者有权主张合同解除和赔偿。
施工劳务分包困窘的法律思考施工劳务分包是建筑工程中常见的一种方式,指的是总包企业通过与其他劳务子包企业签订合同,将部分施工作业交由劳务子包企业来承接。
这种劳务分包的方式在一定程度上可以减轻总包企业的施工压力,提高工程进度和质量。
然而,施工劳务分包也存在一些困窘的法律问题,本文将对其进行思考。
首先,施工劳务分包涉及的法律问题之一是劳务子包企业与总包企业之间的合作关系。
根据我国《合同法》的规定,劳务分包合同与总包合同属于主合同和从合同的关系。
主合同是总包企业与业主签订的工程建设合同,从合同是总包企业与劳务子包企业签订的施工子包合同。
在这种情况下,劳务子包企业与总包企业之间的合作关系可能涉及到合同的解除、修改、履行等问题。
其次,施工劳务分包还涉及到劳务子包企业与劳务人员之间的劳动关系问题。
劳动关系主要涉及到工资支付、社保缴纳、工伤保险等方面的问题。
在一些情况下,劳务子包企业可能不履行对劳务人员的合法权益保护义务,导致劳务人员的权益受到侵害。
这就需要在法律层面上对劳务子包企业加强监管,确保其履行劳动法律规定的相关义务。
再次,施工劳务分包涉及到分包企业与分包工人之间的劳动关系问题。
在一些情况下,劳务子包企业为了降低成本,可能通过合同方式将劳务再次外包给其他分包工人。
在这种情况下,分包工人的权益也容易受到侵害。
因此,法律应当规定分包企业与分包工人之间的法律关系,明确分包企业的权益保护责任。
此外,施工劳务分包还涉及到对项目质量和安全的监督责任问题。
劳务子包企业作为总包企业的承包商,承担了一定的施工作业,应该按照工程质量和安全要求进行施工。
如果发生质量或安全问题,劳务子包企业应该承担相应的法律责任。
因此,需要在法律层面上对劳务子包企业进行监督和约束,确保其履行相应的责任。
综上所述,施工劳务分包存在一些困窘的法律问题,需要在法律层面上进行思考和解决。
在解决这些问题的过程中,应该充分保护劳务人员和分包工人的合法权益,加强对施工质量和安全的监管,促进劳务分包的稳定发展。
第1篇一、案件背景某建筑工程项目由甲公司承包,甲公司为完成工程任务,将部分劳务分包给乙公司。
在施工过程中,乙公司的一名工人因操作不当导致一根电线短路,引发火灾,造成乙公司工人丙重伤,甲公司财产损失30万元。
事故发生后,丙向甲公司索赔100万元,甲公司以乙公司为被告提起诉讼,要求乙公司承担赔偿责任。
二、案件争议焦点1. 乙公司是否应承担赔偿责任?2. 甲公司是否应承担连带责任?三、案件分析(一)乙公司是否应承担赔偿责任1. 乙公司作为劳务分包方,与甲公司签订的劳务分包合同合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。
2. 根据我国《侵权责任法》第34条的规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
在本案中,乙公司工人丙在执行工作任务过程中造成他人损害,因此乙公司应当承担侵权责任。
3. 同时,根据《建筑法》第27条的规定,承包单位应当加强对分包单位的管理,分包单位不得将其承包的工程再分包。
在本案中,乙公司将工程分包给丙,违反了相关规定,因此乙公司应承担相应的法律责任。
综上所述,乙公司应承担赔偿责任。
(二)甲公司是否应承担连带责任1. 根据《建筑法》第29条的规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建筑工程质量、安全负责。
总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量、安全承担连带责任。
2. 本案中,甲公司将部分劳务分包给乙公司,在分包过程中,甲公司并未对乙公司进行有效管理,导致事故发生。
因此,甲公司应承担连带责任。
四、判决结果1. 乙公司应赔偿丙100万元。
2. 甲公司对乙公司赔偿的100万元承担连带责任。
五、案件启示1. 施工单位在进行劳务分包时,应严格审查分包单位的资质和信誉,确保分包单位具备相应的施工能力。
2. 施工单位应加强对分包单位的管理,对分包工程的质量、安全进行监督,确保工程顺利进行。
3. 施工单位与分包单位应签订合法有效的劳务分包合同,明确双方的权利义务。
一、主体资格不合法1. 劳务分包合同承包方主体不具备合法资质。
根据我国相关法律法规,劳务分包合同承包方应具备相应的业务资质等级,否则合同无效。
如承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,合同可能被认定为无效。
2. 劳务分包合同承包方主体不具备独立承担责任的能力。
如承包方无法独立承担法律责任,可能给总包方带来一定的风险。
二、分包合同内容、形式不合法1. 分包合同内容不明确。
如合同中未明确约定工程范围、质量要求、工期、违约责任等,可能导致合同纠纷。
2. 分包合同形式不规范。
如合同未采用书面形式,或者书面形式不符合法律法规的要求,可能导致合同无效。
三、转包及肢解后分包或分包人再次分包1. 分包人将工程转包给不具备相应资质的单位或个人。
根据我国相关法律法规,分包人不得将工程转包给不具备相应资质的单位或个人。
2. 分包人将工程肢解后分包给多个单位或个人。
如分包人将工程分割成若干部分,分别分包给多个单位或个人,可能违反法律法规。
四、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程1. 分包人挂靠在具有资质的企业名下承揽工程。
如分包人借用具有资质的企业营业执照及资质证书承揽工程,可能导致合同无效。
2. 分包人允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程。
如分包人明知他人借用其营业执照及资质证书承揽工程,仍允许其进行,可能承担相应法律责任。
五、分包合同订立不规范,缺漏必备的条款1. 分包合同未明确约定工程款支付方式、支付时间等。
如合同未明确约定工程款支付方式、支付时间等,可能导致工程款纠纷。
2. 分包合同未明确约定违约责任。
如合同未明确约定违约责任,可能导致纠纷时难以追究违约方的责任。
六、以包代管1. 分包人未按照合同约定进行工程管理。
如分包人未按照合同约定进行工程管理,可能导致工程质量、安全问题。
2. 分包人未按照合同约定进行安全生产管理。
如分包人未按照合同约定进行安全生产管理,可能导致安全事故发生。
劳务分包的法律性质及适用法律解析劳务分包是指一个企业或组织(甲方)将自己的一部分劳动任务委托给另一个企业(乙方)进行承包和完成的行为。
这种形式的劳动合作在现代经济中越来越常见,但其法律性质以及适用的法律问题也需要进行解析和讨论。
一、劳务分包的法律性质劳务分包是一种具有合同性质的经济合作行为。
根据我国《合同法》的规定,劳务分包关系应当属于劳动合同关系的范畴,即甲方与乙方之间的劳务分包合同是一种特殊的劳动合同。
劳务分包的法律性质具有以下特点:1. 合同关系:劳务分包是基于合同达成的,双方在合同中约定各自的权利和义务。
2. 面向目标:劳务分包的目的是让承包方(乙方)根据甲方的要求,按照约定的内容和标准提供特定的劳务。
3. 承包责任:承包方(乙方)对委托方(甲方)提供的劳务任务负有义务完成,并承担相应的责任。
4. 报酬支付:甲方按照合同约定向乙方支付相应的劳务费用。
二、劳务分包的适用法律劳务分包涉及多个法律领域,包括劳动法、合同法、民法等。
1. 劳动法:劳务分包合同所涉及的劳动关系应受到我国《劳动合同法》的规范和保护。
根据该法律的规定,劳动合同应当明确规定劳动者的工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等。
在劳务分包合同中,上述内容应当明确约定,并且应当符合相关的劳动法律法规。
2. 合同法:劳务分包合同应符合我国《合同法》的规定。
合同双方在合同中应明确约定劳务分包的内容、标准、服务期限、报酬等具体事项,确保合同的合法性、合规性和可执行性。
3. 民法:劳务分包合同涉及生产、劳动、财产、义务等多个方面,因此也涉及到我国《民法总则》以及其他相关的民事法律法规。
在劳务分包合同中,双方应按照民法的规定明确各自的权利和义务,并确保合同的合法性和合规性。
总之,劳务分包是基于合同关系构成的劳动合作行为,其法律性质应属于劳动合同关系。
在实际操作中,双方应遵循相关法律法规的规定,并在劳务分包合同中明确约定各自的权利和义务,以确保合同的有效性和可执行性。
有关建筑工程专业和劳务分包涉及的几个法律问题通过本次合同检查,发现各单位合同管理人员法律意识淡薄,现就劳务分包相关法律进行剖析,以期抛砖引玉。
(一)分包概念的由来 1997年颁布实施的《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条,1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第272条,2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第5条,均提到分包的概念,并将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,但没有给出明确的定义。
给出分包定义的是2003年建设部颁布的2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,其第四条讲到:本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
第五条讲到:房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。
本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。
(二)合同名称不能决定合同的性质 我公司项目部与包工队订立的有关工程分包的合同,因不具备工程分包的有效要件(合法工程分包需具备4个条件:分包方具有相应资质、工程主体由总包方自行完成、分包需业主同意、分包方不能再分包《建筑法》29条),为规避违法分包的嫌疑,名称大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。
但是根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》:即“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。
”从该批复可以看出,这种以合同名称规避合同性质的做法,没有实际意义,起不到规避法律的效果。
(这个批复的指导思想是内容决定形式) (三)劳务分包的法律特征 劳务分包的本质属性是:其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。
这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。
据此,我们可以把劳务分包的法律特征归纳为: 1.劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生,属于总承包施工合同等合同的从合同,换言之,没有建设工程施工合同,就不会派生出劳务分包合同。
2.劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务,其发包人是建设工程总承包人,也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。
由于劳务合同的承包人是企业,构成的是企业之间的法律关系。
因此,劳务合同不是劳动合同,不归《劳动法》调整。
3.劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务,主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用,而不是指向分部分项的工程,不能计取分包的工程款。
换言之,工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润;劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费,这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。
4.按《建筑法》第29条的规定,工程分包必须经建设单位同意。
而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间,其发包的是施工劳务而非分部分项工程,劳务分包与建设单位没有直接的法律关系,总承包人或专业分包的承包人发包劳务,无须经过建设单位或总承包人的同意。
(四)劳务分包与专业工程分包的区别 1.分包主体的质资不同。
专业工程分包持有的是专业承包企业的资质,其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分包人持有的是劳务作业企业资质,其不同资质条件共有木工作业等13种。
2.合同标的的指向不同。
专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为包工不包料,俗称“包清工”。
3.分包条件的限制不同。
总承包人对工程分包有一系列的限制,并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。
4.承担责任的范围不同。
专业工程分包条件下,总包要对分包工程实施管理,总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下,分包人可自行进行管理,并且只对总包或工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。
(五)包清工不等于劳务分包 包清工大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。
所谓自带劳务承包是指企业内部组建的施工队伍以内部承包的方式分包劳务;所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业;所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)。
不成建制的施工劳务,一定程度上可以说是临时用工。
从以上不难发现,劳务分包含义只能涵括成建制的劳务分包,对其他两种清包情形不能等同。
(六)违法分包、非法转包和挂靠 合法分包的反面是违法的分包,具体来讲包括违法分包、转包、挂靠、指定分包等,实践中主要表现为以下三大类。
1.违法分包A、分包给不具备资质的承包人(专业或劳务分包)B、总包合同未约定或未经建设单位认可的分包(专业分包)。
2.非法转包A、全部发包B、肢解后以分包名义发包。
(一九九八年八月六日建设部文件 建建[1998]162号《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》(二十)按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人,均属违法的转包行为。
按照《建筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件:(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包,但实行施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外,其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包,凡违反上述条件之一的,应定为违法分包。
)3.允许他人以本企业名义承揽工程A、转让资质B、出借资质。
(七)违法分包的法律后果 违法分包由于损害国家、集体或他人利益、违反法律法规的强行性规定等行为,根据《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国建筑法》第29条《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等规定,是一种无效的民事法律行为,因此,法律规定了惩罚性的法律责任。
1.直接导致合同无效。
双方因履行无效合同产生的损失由过错方承担,一般情况下,分包的发包方应承担主要责任。
2.对分包方因履行无效的分包合同所产生的人身损害赔偿之债,由发包方和分包方承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
将分包及其资质问题同人身损害赔偿联系在一起,这在司法中是第一次,其目的是扼制建筑领中的违法分包,这将直接加重分包方的责任。
劳动部的2005年5月25日的通知《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
这是从劳动关系的角度就违法分包作出的责任认定。
(3)对分包方因履行无效的分包合同所产生的合同之债,是否由分发包方和发承包方承担连带责任。
目前法律尚无明确规定,司法实践存在争议,但是从法律惩治违法行为,保护弱势群体的角度出发,共同承担连带责任将是趋势。
(4)行政处罚。
将承包的工程转包或者违法分包的,行政机关可以责令改正,没收违法所得,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
(《建筑业企业资质管理规定》第37条) (八)合法分包的法律后果 违法分包存在严重的法律风险和后果,那么,是不是合法分包就万事大吉,没有风险和责任了呢?答案是否定的,依然有下列几个问题需用要引起我们的重视,不能掉以轻心,绝对不能以包代管,放弃我们的监管责任。
1.合同文本内容问题 《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》(1995年7月29日,建设部)第八条建设单位和承包单位必须签订工程建设项目承包(施工)合同。
总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时,应当签订分包合同。
分包合同与总承包合同的约定应当一致;不一致的,以总承包合同为准。
2.安全责任问题 《建筑法》第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。
实行施工总承包的,由总承包单位负责。
分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
3.工程质量问题 《建筑法》第五十五条 建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。
分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
4.其他责任问题 《建筑法》第二十九条第二款 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
《合同法》第二七二条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
(九)劳务分包合同仍需认真签订和履行 尽管名为劳务分包,实为工程分包的合同是一种违法的分包合同,没有法律效力,并且存在大量的法律风险,但是鉴于其存在于现实生活当中,一时尚无法摈弃或者说有效规避,因此,我们还是有必要认真研究和对待,决不应因其无效漠然视之。
1.合同虽然因违反了国家强制性规定而无效,但是毕竟是双方真实意思的一种体现,如果双方本着诚信原则,都能自觉履行合同,并顺利履行完毕,一般不会出现争议。
2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,工程质量优于合同效力,无效合同不能对抗合格工程的价款请求权。
其第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。