将摄影作品改编为绘画作品的著作权侵权探析作者：王丽莉柴国生来源：《新闻爱好者》2020年第08期【摘要】将摄影作品改编为绘画作品属于改编行为。
改编作品具有“双重著作权”属性，用于作者学习、欣赏等属于合理使用，但行使发表、参展等权利则要受涉嫌侵害他人著作权的限制。
提高美术工作者的自身创作素养，通过签订著作权许可、转让协议等获得授权，是正确处理绘画界和摄影界从业者切身利益的有效途径。
【关键词】摄影作品;绘画作品;著作权;改编权;利益平衡摄影作品和绘画作品属于两种不同类型的艺术表现形式，两者都是《著作权法》保护的客体。
近年来，随着摄影器材、智能手机的普及以及互联网平台信息传播的便利，画家改编传统媒体、互联网平台上他人摄影作品的现象越来越多，经常引起摄影家的不满和侵权纠纷。
那么，参照照片进行绘画属于什么行为？摄影照片能否被画家“合理使用”？如何才能成为具有独创性的原创绘画作品？如何平衡摄影界与绘画界从业者的利益？本文从《著作权法》角度进行分析探讨。
一、参照摄影作品绘画是一种改编行为摄影是光与影的艺术。
一幅优秀的摄影作品，看似在按下快门的瞬间完成，但其背后却可能蕴含着熟悉照相器材性能的经验、构图角度的取舍、光与影的讲究、精彩瞬间的捕捉，甚至是财力、体力的付出。
摄影艺术在200多年前起源并成熟于欧洲，借鉴和融合了古老的绘画艺术丰富的形体构成、色调选配、线条组合和明暗对比等美学理念。
摄影与绘画两者都是通过平面描绘构造视觉上的空间立体感，因此被称为“姊妹艺术”。
正因为如此，近代画家也喜欢借鉴摄影艺术作品来启迪绘画思维，创作绘画作品，但擅自参照他人摄影作品进行绘画创作究竟在法律上属于什么行为，多数摄影界和绘画界人士对此并无清晰的概念。
（一）参照他人照片绘画属于改编行为画家参照他人照片进行绘画创作，有人认为是临摹、复制，有人认为是抄袭、剽窃，但事实上，从《著作权法》的角度来看，应该属于改编行为。
首先，参照照片进行绘画不属于临摹和复制。
临摹在书法和绘画上就是按照原作进行仿制的过程，属于学习起步阶段的基本功，是提高书画技艺的必由之路。
临，是照着原作进行绘画或书写;摹，是用透明的薄纸或者绢布蒙在原作上面写或画。
可见，临摹属于从平面作品到平面作品的“复制”“拷贝”，虽然可能会付出一些劳动，但体现不出劳动者独特的创作个性。
而将摄影作品改為绘画作品，是通过技术手段改变了作品表现形式、工具和介质，实现了艺术表达形式从摄影到绘画的跨类。
因此，参照照片绘画的行为不能叫临摹，也不属于著作权上的“复制”行为。
其次，参照照片进行绘画不属于剽窃。
《著作权法》第四十七条列举了11条侵权行为，其中包括“剽窃”行为。
剽窃，是指在作品中使用别人的表述或思想见解，却不说明原始来源。
但绘画作品不能像文学作品那样可以整行、大段地轻易复制。
参照照片进行绘画这个过程需要融入绘画者的观察、构思和技巧，承载作品思想和表达的载体由相纸或者数字化屏幕，变为了画纸或画布，从视觉上呈现出了完全不同的艺术表现力和感染力，成为具有独创性的新作品。
因此，从照片到绘画也不属于剽窃行为。
再次，参照照片进行绘画属于改编行为。
2010年，画家燕某被中国美术学院摄影系主任薛华克指控其8幅油画涉嫌“抄袭”。
北京市朝阳区人民法院经过长达2年的审理，认定从照片到绘画“创作方法不同，绘画通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断，呈现的效果不同”，最终认定其中5幅油画作品侵犯了摄影家著作权中的改编权，从而对这类著作权纠纷案件的侵权性质一锤定音。
①（二）改编作品也具有独创性《著作权法》第十条第十四项中的改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
判断改编后的绘画作品的独创性，要同时满足“独”和“创”两个条件。
“独”，即在他人劳动成果基础上创造出新的劳动成果，新的成果和老作品之间存在着客观的可以识别的差异性，即“量”的多少。
具体到改编成的绘画作品，其劳动成果的差异性表达可具象为场景的空间布局，物品的造型，人物的表情衣着、动作、背景，光线的明暗等视觉差异;“创”，体现在画家智力劳动的创造性高低，即“质”的高度。
[1]通常情况下，画家选择要改编的摄影图片，肯定是选择摄影艺术水平较高或者认为比较重要的图片才动笔去画，“画得越像”，说明画家观察力和技艺表现力越强，绘画水平一般会被认为比较高。
当然这里“质”的高度，也包括非“精确再现”但抓住了描摹对象的“精、气、神”的绘画流派和风格，如中国画齐白石的虾、徐悲鸿笔下的马等。
如果“独”的视觉差异性小而又缺乏“创”的智力高度，一般会被认为是“复制品”，不能构成作品;如果“独”的视觉差异性很大、而且“创”的高度很高，基本可以被认定为脱胎换骨式的原创作品了。
但《著作权法》为了保护创作自由，防止垄断，给予了作品较低的独创性门槛。
2020年初，在全民抗击疫情期间，互联网上的一幅被称作《天使》的摄影图片被广为传播：画面上是一群医护人员在上岗前排队帮助前面的战友扎紧后背防护服的场景，表现出医护人员沉着冷静、团结协作、严密防护的主题。
这幅图片被许多画家争相描摹作画，许多绘画作品有着较高的渲染力、冲击力和欣赏性，呈现出了比较高的绘画艺术水准，即有着较高的“创”的高度。
但是，一旦拿出原摄影照片对比，读者从视觉上会感觉两者在整体上“非常像”，绘画作品大量采用了与摄影照片相同的衣着、表情、动作等表达形式，即在“独”的方面呈现出的视觉差异性很小。
因此，这组画作仍然属于参照摄影照片基础上创作的改编作品，而不是“源于生活、高于生活”的原创作品。
二、擅自参照摄影作品进行绘画侵犯多种权利根据《著作权法》第十二条规定，绘画作品的著作权是基于原摄影作品的著作权基础上而演绎产生的，是原摄影作品的著作权与新作品著作权的统一，具有双重著作权身份。
[2]因此，绘画作品行使自己的著作权时不得侵犯原摄影作品的著作权。
（一）合理使用与侵权的“界限”人类赖以发展和进步的科学文化艺术，都是在前人的基础上逐渐发展起来的，为了促进人类的学习、欣赏、创作的自由，《著作权法》在保护原创者的合法权益外，还设置了“权利的限制”部分条款，以兼顾权利人和社会公众之间的传播效率、使用公平和利益平衡。
其中，《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情形，主要包括：为个人学习、研究、欣赏;为教学或者科学研究目的等，绘画者可以不需取得摄影者的同意进行改编。
全民抗疫期间，新华社记者刘大伟拍摄的钟南山院士的照片，在互联网上广为流传，钟南山院士表情严峻，紧锁的眉头体现出忧国忧民的国士风范。
这张照片也被画家们争相参照作画。
这些绘画作品可能表现手法良莠不齐，艺术水准高低不一。
但学生将这些画作用来交作业，微信好友之间“点对点”的欣赏，或者用于教师网课教学点评，这些行为都属于著作权合理使用范围。
但是，绘画作者一旦将这些绘画作品公开发表、出版、参加展览或评奖，相当于开始行使自己的著作权时，就突破了合理使用的“界限”，涉嫌侵犯原摄影作者著作权中的多项权利。
按照我国《著作权法》第十条规定，未经摄影作者许可，擅自参照他人照片创作绘画作品，涉嫌侵犯摄影者的改编权;改编他人作品，应当在绘画作品中注明与原作品的关系，未标明原创者即摄影者的姓名和作品名，涉嫌侵犯摄影者的署名权;通过微信朋友圈、微信公众号、网络平台发布，还涉嫌侵犯摄影者的信息网络传播权;如果绘画作品进行参展、出版或者出售、信息网络传播，还涉嫌侵犯摄影者依法享有的获得报酬权。
（二）侵犯改编权需要承担法律责任根据《著作权法》第四十六条、第四十九条规定，未经摄影作品作者同意，改编其摄影作品为绘画作品的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
前文提到的，画家燕某被摄影家起诉侵犯著作权的案例中，油画以每张30万—40万元的拍卖价售出，而判决书中却判令每张油画赔偿摄影家1万—1.5万元。
笔者认为，这是法院承认画家改编摄影作品后的绘画作品具有“双重著作权”的体现，即油画既包含摄影家的独创性艺术付出，也包含了画家独创性的智力劳动付出，油画的价值是摄影家和画家付出劳动的综合体现，两者无法分割，摄影家只能就自己做出贡献的独创性劳动的部分提出赔偿，而不是油画拍卖价格的全部。
法院根据油画作品的创作难度、市场影响力，以及摄影家的知名度、拍摄成本、维权支出等认定摄影家的实际损失。
通常情况下，对于摄影作品的著作权损失，法院也可按照国家对图片稿酬标准的2—5倍认定摄影家的损失，也可根据该摄影家摄影作品许可他人的许可使用费作为计算依据。
人们也许认为，该案中好像摄影家没得到多少补偿，反而侵权的画家似乎得到了更多的实惠。
其实，这只是看到了拍卖额与赔偿额之间金钱数额的差距，事实上，一旦被法院判定侵犯他人著作权，将对画家的艺术声誉、业内的影响和职业生涯等产生很大的不利影响。
三、利用著作权规则平衡美术与摄影从业者利益画家擅自将他人摄影作品改编成绘画作品，由于自身存在着先天性的缺陷，其行使自身的著作权时会侵犯到原摄影者的权利而被法律所禁止，其自身利益也無法得到充分、有效的实现。
因此，画家要尊重摄影作品的著作权，如果有必要使用，可通过订立著作权的许可或者转让合同，取得摄影作品使用的合法授权。
（一）改编权可以通过许可、转让方式授权获得作为知识产权的重要形式，《著作权法》立法的作用之一就是要协调和规范各方的利益均衡关系，以鼓励创作，提高创作效率，降低创作成本。
根据《著作权法》第十条第二、三款的规定，摄影者可以将其摄影作品享有的财产权，如改编权、发表权、复制权、展览权、信息网络传播权等13项权利，全部或者部分许可给画家。
可以独家专用许可给一个人，也可以许可给多人使用，双方约定许可使用的范围、时间和报酬。
[3]许可使用时摄影作品的所有权没有发生转移。
摄影家也可以将其摄影作品转让给画家，摄影作品的所有权发生转移，画家可以自由行使对该摄影作品的处置、占有、改编、获得收益等权利。
实际操作中，画家事前如果主动联系获得摄影家的使用授权，往往付出的代价并不高，如果画家的作品能够获得商业成功，按照双方约定的比例进行收益分配，其实是互利双赢的结局。
2011年，油画家冯明创作的油画《总理在汶川》以350万元的拍卖价售出。
随后，因该油画作品与新华社记者姚大伟的照片极为相似而引发侵权争议。
最终，冯明宣布将拍卖所得全部捐给四川省红十字会。
根据我国侵权责任法及著作权侵权原理，没有造成损害就谈不上赔偿，最终摄影记者实际上无法从中分享经济利益。
知识产权是“舶来品”，欧美发达国家对知识产权保护规则的接受和遵守程度较高。
从法国、意大利、西班牙等国发达成熟的艺术市场惯例来看，摄影家、画家发挥各自优势，达成独家授权使用、利益分配共享、保守协议秘密等行为普遍被接受和采用，也极大推动了商业美术和艺术市场的交流和繁荣。
