建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究.

施工合同挂靠关系认定随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，得到了迅猛的扩张。

然而，在工程施工过程中，挂靠现象屡见不鲜，这给工程质量、安全以及合同履行带来了严重隐患。

对于挂靠关系的认定，有助于保障合同双方的合法权益，维护建筑市场秩序。

本文将从施工合同挂靠关系的认定方面进行探讨。

一、挂靠的定义及性质挂靠，是指没有资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，以被挂靠人的名义承揽工程，并按照约定向被挂靠人支付一定比例的管理费的一种违法行为。

挂靠关系具有以下特点：1. 挂靠人没有相应的资质，无法独立承揽工程；2. 挂靠人借用被挂靠人的名义，以被挂靠人的资质承揽工程；3. 挂靠人与被挂靠人之间存在一定的利益分配关系，挂靠人需要向被挂靠人支付管理费；4. 被挂靠人对于挂靠人承揽的工程承担一定的法律责任。

二、施工合同挂靠关系认定的要素在施工合同中，认定挂靠关系需要综合考虑以下要素：1. 挂靠人是否以被挂靠人的名义参与招投标、签订合同等环节；2. 挂靠人与被挂靠人之间是否存在产权、劳动关系以及财务管理关系；3. 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人是否与被挂靠人具有劳动合同或社会养老保险关系；4. 挂靠人是否自行组织施工、自筹资金、自主经营，以及被挂靠人是否仅收取管理费，不参与工程施工、管理、质量和经济责任；5. 被挂靠人与发包人之间是否存在实质上的工程款收付关系，以及工程款支付是否以“委托支付”、“代付”等其他名义进行；6. 施工合同中是否约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际操作中是否按照约定执行。

三、挂靠关系认定的法律后果在施工合同中，挂靠关系的认定将产生以下法律后果：1. 挂靠人与被挂靠人对于挂靠行为承担连带责任，即在挂靠人无法履行合同义务时，被挂靠人需承担相应的责任；2. 被挂靠人因挂靠行为导致的损失，有权向挂靠人追偿；3. 挂靠行为违反了相关法律法规，可能导致合同无效，造成发包人损失的，挂靠人和被挂靠人需承担连带赔偿责任；4. 对于存在挂靠关系的施工合同，相关监督部门可以依法进行处罚，包括但不限于罚款、没收违法所得、降低资质等级等。

建设工程施工合同中挂靠的认定建设工程施工合同中的挂靠行为，指的是没有取得相应施工资质的实际施工人（以下简称挂靠人），以有资质的建筑施工企业（以下简称被挂靠人）的名义承揽工程。

在实践中，挂靠行为的表现形式多种多样，对于挂靠的认定，应当从以下几个方面进行：一、挂靠人的资质情况挂靠人通常是没有取得相应施工资质的个人、合伙组织或企业。

根据《建筑法》和相关规定，从事建筑活动的施工企业必须具备一定的资质条件，未取得资质的企业或个人不得承揽工程。

因此，挂靠人在承揽工程时，必须借助于有资质的被挂靠人的名义。

二、挂靠人与被挂靠人之间的关系挂靠人与被挂靠人之间通常没有资产产权联系，没有以股份等方式划转资产。

两者之间也没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算。

此外，挂靠人与被挂靠人之间也没有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。

这些特征可以从一定程度上反映出挂靠关系。

三、挂靠行为的违法性质挂靠行为属于违法行为，违反了《建筑法》等相关法律法规的规定。

根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

因此，挂靠行为在法律上是不被允许的。

四、挂靠行为的认定标准根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条和安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2009）2，有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的挂靠）：1. 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2. 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3. 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4. 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？一、基本案情被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总承包合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建设。

随后施工单位与自然人蔡XX 签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”)，双方约定由蔡XX进行内部承包建设。

合同履行过程中，开发公司认为施工单位垫付资金不足，施工进度缓慢，解除了与施工单位之间的施工合同。

双方遂发生纠纷，施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完工程款项，并提出索赔共计3100万元。

二、双方基本意见原告施工单位认为，原、被告之间签订的施工合同合法有效，双方应该严格遵守;被告没有合法理由，采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的，并且被告未能按时支付工程款，给原告造成了巨额损失，已构成违约，要求法院支持原告诉讼请求。

被告开发公司抗辩：原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约，被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。

因此，为查清案件事实，请求追加蔡XX为第三人。

法院遂追加蔡XX为第三人。

蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是挂靠关系，不是内部承包关系，第三人才是工程的实际施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。

三、案件分析本案在审理过程中，逐渐形成了三种截然不同的观点。

第一种观点是：原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，应为合法有效，被告拒绝支付工程款，并且单方面解除施工合同已构成违约。

理由是双方的施工合同经过了招投标程序，并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工，还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票全部在原告手中。

建设工程合同的挂靠是指在建设工程合同中，实际施工方并非合同约定的施工方，而是通过借用他人的资质或名义来进行施工的一种行为。

挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍，然而却存在诸多法律风险和问题。

本文将从挂靠的定义、法律风险、防范措施和监管等方面进行探讨。

一、挂靠的定义及分类1. 挂靠的定义挂靠，是指在建设工程合同中，实际施工方不具备相应的施工资质或资格，为规避法律法规的限制，通过与具有施工资质或资格的企业、个人签订合作协议，以该企业的名义进行施工行为。

在这种关系中，实际施工方通常被称为挂靠方，而提供资质的企业或个人被称为被挂靠方。

2. 挂靠的分类（1）完全挂靠：挂靠方不具备任何施工资质，完全以被挂靠方的名义进行施工。

（2）部分挂靠：挂靠方具备一定的施工资质，但在特定项目或部分工程中仍需借助被挂靠方的名义。

（3）资质挂靠：挂靠方仅不具备某一项或几项资质，其他资质齐全，仅为特定项目或工程挂靠。

二、挂靠的法律风险1. 合同无效风险根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程合同的当事人应当具备相应的施工资质。

挂靠行为违反了这一规定，导致合同无效。

在司法实践中，挂靠行为往往被认定为无效合同，从而给挂靠方和被挂靠方带来经济损失。

2. 刑事责任风险挂靠行为可能涉及刑法中的“非法经营罪”、“合同诈骗罪”等罪名。

根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，挂靠方和被挂靠方可能面临刑事责任。

3. 民事责任风险挂靠行为可能导致工程质量、安全问题，给建设单位、施工单位以及第三方带来损失。

根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，挂靠方和被挂靠方应承担连带责任。

4. 行政责任风险挂靠行为违反了建筑行业的行政监管规定，可能导致被挂靠方和相关责任人受到行政处罚，如罚款、吊销资质等。

三、挂靠的防范措施1. 加强法律法规宣传和培训提高建筑行业从业人员的法律意识，使他们充分了解挂靠行为的法律风险，自觉遵守法律法规。

建筑行业挂靠行为法律问题及对策研究沈莎（浙大宁波理工学院工程管理102 3100624048）摘要：挂靠是指没有施工资质的单位或个人，借用具有资质的企业承揽工程，并向该企业交纳管理费，实际上具有资质的企业对工程并不实际管理的行为。

挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，被挂靠企业要承担相当大的法律风险。

通过对案例的分析来得出杜绝挂靠行为发生的对策。

一、引言由于中国建筑市场竞争已趋白热化，导致恶性竞争、违法转包、分包即挂靠现象极为普遍。

尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。

“挂靠”行为在工程招标投标时往往并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。

其最本质的特征就是：在投标文件及总承包施工合同中列明的承包人派出的项目经理并不是真正的施工管理者，没有施工决策权，且通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也基本不到位。

“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场，在建筑行业中产生了消极影响，冲击了建筑市场的正常秩序，助长了腐败和不正之风的产生和蔓延，是导致建筑市场混乱的重要原因之一。

二、案例分析1、2008年7月，浙江上虞人刘某某等人从台州椒江区的一大酒店承接了一项装修工程，但因为没有工程资质，遂找到富阳某装饰有限公司，确定了挂靠关系。

刘等人交纳6万元管理费给富阳装饰公司，由富阳公司出面与台州的酒店签订装修工程合同，而实际该项目的相关事务均由刘等人负责，与富阳公司无关。

在此后的施工过程中，刘等人因为工程亏损，拖欠材料供应商货款30余万元，材料供应商就诉至法院，结果法院判决由富阳公司承担该笔货款。

随后，富阳公司就以刘等人从酒店结回工程款300余万元未上交公司的理由向公安机关报案；分析：针对该案例，挂靠方刘某仅是以缴纳管理费给被挂靠方富阳装饰公司，但事实上被挂靠方并不履行管理责任，仅是以出借名义的方式形成了挂靠，工程一切事物全是挂靠方负责，当工程出现施工、质量等问题时，被挂靠方在工程上没有任何责任，至于该笔贷款自然应由挂靠方刘某承担。

建设工程施工合同纠纷中挂靠的行为认定与法律责任承担常飞律师上海信和安律师事务所作者简介随着我国建筑业的高速发展，挂靠施工等违法行为屡禁不止。

由于违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。

如何准确界定挂靠行为，并与内部承包行为进行区别，成为实务中的难点问题。

本文拟通过对各地司法审判标准的梳理，明确认定挂靠行为的具体情形和构成要件，在基础上对建设施工合同纠纷中因挂靠引发的若干法律责任予以分析。

一、挂靠行为的界定我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》明确禁止建筑工程中的挂靠经营行为，但对于何为“挂靠”，相关法律法规并未作出明确界定。

2014年住房和城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《违法查处办法》）第十条首次对挂靠作出界定，将其定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；8.法律法规规定的其他挂靠行为。

浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策第一篇：浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策据调查了解，当前房屋建筑和市政工程建设中普遍存在借用资质进行投标或承揽工程的现象，即所谓“挂靠”，挂靠不属于法律概念范畴，它是人们对现实中长期存在的特殊现象进行概括提炼后的一种形象称谓。

由于对挂靠行为查处难、取证难、监管难等原因，在工程招投标和项目实施中，企业或个人挂靠借用资质的行为普遍存在，给建筑工程管理带来诸多难题，亟需严加整治和规范。

一、挂靠行为的主要特点挂靠即挂靠经营，具体到工程建设领域中是指法人、社会团体和自然人以他人名义投标或以他人名义承揽工程的行为。

允许他人使用自己资质的企业称为被挂靠人，使用被挂靠人资质进行投标或承揽工程的企业或自然人为挂靠人。

在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规中，并没有将该行为说成是“挂靠”而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工企业借用有资质的施工企业名义从事施工活动，由此可以推论，“挂靠”与“借用”实际表述的是同一事实，应理解为相同概念。

从挂靠的表现形式分析，往往具有以下特点：一是挂靠人没有工程施工的主体资格，或者虽有资格但不具备与所承担建设项目相适应的资质等级；二是挂靠人须向被挂靠人缴纳一定数额的项目管理费；三是挂靠人通过委托或授权，采用借用、租用被挂靠人经营资质等手段，以被挂靠人的名义进行投标、订立合同并办理建设相关手续，且被挂靠人不对实际施工活动实施项目管理，或仅有形式上管理而不承担实质性管理责任和义务。

结合挂靠行为的特点，当符合以下情形之一的即可以推定是挂靠行为：（1）以转让、租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的；（2）投标保证金从非投标单位银行账户转出，或虽由投标单位银行账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位账户，或以其他方式抵押的；（3）投标文件及技术性文件由非投标单位编制或由非投标单位委托相关单位编制的；（4）投标或承包工程单位使用的建造师（项目经理）、造价工程师（造价员）及与项目有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员，为非投标单位的注册人员或非投标单位人员的；（5）工程款、农民工工资等不在投标单位核算，而实际由项目负责人直接支配和独立核算，且项目负责人非投标单位人员的；（6）施工合同约定的施工单位的主要项目管理人员不到岗或严重缺岗，而实际由他人履行职责且他人为非投标单位人员的。

工程合同中的挂靠关系认定依据在工程合同中，挂靠关系的认定依据是关键问题之一。

挂靠关系是指没有资质或者资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。

在实践中，挂靠行为可能导致合同无效、工程质量问题、拖欠工资等一系列法律纠纷。

因此，准确认定挂靠关系对于预防和解决此类纠纷具有重要意义。

一、挂靠施工的定义根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。

这里的借用资质既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应。

二、挂靠关系的认定依据1. 实际施工人与名义承包人的关系在挂靠关系中，实际施工人并非与发包人直接签订合同，而是通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工。

因此，在认定挂靠关系时，需要审查实际施工人与名义承包人之间的内部承包协议，以及协议是否得到了发包人的明知或默许。

如果发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系。

2. 挂靠人的资质情况挂靠人通常没有资质或者资质较低，难以承揽某些工程。

因此，挂靠人往往会借用有资质的被挂靠人的名义承揽工程。

在认定挂靠关系时，应当查明挂靠人的资质情况，了解其是否具备承揽工程的能力。

如果挂靠人没有资质或者资质不符合承揽工程的要求，其借用被挂靠人的名义承揽工程，即可认定存在挂靠关系。

3. 挂靠人与被挂靠人的合同关系挂靠人与被挂靠人之间通常会签订一份内部承包协议，约定挂靠人借用被挂靠人的名义承揽工程，并按照一定比例向被挂靠人支付管理费。

在认定挂靠关系时，应当审查挂靠人与被挂靠人之间的合同关系，了解协议的内容、签订时间、付款方式等关键条款。

建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释简要描述: 拖欠工程款，在建筑领导是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、转承包人；违法分包人、分承包人；资质出借人、资质借用人及农民工等，法律关系也较为复杂，其中比较普遍存在的是“挂靠”现象，权利人如何更经济地实现自己的权利，需要准确认定“挂靠”及司法解释的有关规定。

以便找准“切入点”，确定“原告”、“被告”双方，以求省时、省力和避免浪费司法资源。

建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释拖欠工程款，在建筑领导是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、转承包人；违法分包人、分承包人；资质出借人、资质借用人及农民工等，法律关系也较为复杂，其中比较普遍存在的是“挂靠”现象，权利人如何更经济地实现自己的权利，需要准确认定“挂靠”及司法解释的有关规定。

以便找准“切入点”，确定“原告”、“被告”双方，以求省时、省力和避免浪费司法资源。

建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很规范，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系、法律程序等均无详细的系统规定，导致实践中很多挂靠问题出现后无法及时、正确的予以解决。

本文试图从建筑领域存在的挂靠现象和部分地方法规、司法解释等的简单规定，来分析挂靠的概念及实践中具体问题的法律适用、相关主体间的权利义务关系、诉讼程序的设置等问题，以帮助我们在实践中对挂靠法律行为有更深的认识。

一、不可否认的挂靠事实我们知道，建筑领域的挂靠现象虽有法律、法规、规章的明令禁止，但挂靠现象仍层出不群，甚至有愈演愈烈之象。

挂靠行为使得建设领域的大量工程成为关系工程、腐败工程。

建筑市场似乎已进入了这样一种不健康的发展轨道。

一方面，许多经过合法注册的建筑企业承接不到工程项目；另一方面，那些连什么资质等级都没有的企业或个人，却可以凭着与招标单位的特殊关系而能经常参与投标并承接工程，这种现象已经严重地破坏了正常的市场竞争规则。