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船舶预付款退款保函争议案作者：中国海事仲裁委员会上海分会来源：《水运管理》2017年第11期1 案情提要本案中，双方的争议焦点为：（1）“退款保函”是否具有效力;（2）申请人是否有权解除合同。
被申请人认为：卖方用欺诈的手段骗取被申请人开具“退款保函”，主合同无效，从合同也随之无效;被申请人认为申请人未及时依法行使权利、索要赔偿，具有自身过错，未尽止损义务。
2 案情与争议2014年2月19日，申请人（买方）与卖方（船厂）签定了“建造合同”，约定在卖方的船厂建造一艘 t单壳散货船，合同价格为人民币万元。
被申请人（银行）接受了卖方的请求，就卖方按照“建造合同”的约定退还申请人支付的船舶预付款及利息的事宜，于2014年2月27日向申请人签发了以申请人为受益人的“退款保函”。
根据合同约定，申请人向卖方支付共计人民币万元的预付款。
由于卖方没有在约定的交船日期（即2015年1月31日）及加上约定的120 d（即2015年5月31日）之前向申请人交付船舶，根据约定，申请人有权在2015年5月31日之后解除合同。
据此，申请人于2015年6月5日向卖方发出解约通知，依约解除了“建造合同”，同时要求卖方在收到解约通知之日起的10个工作日内（即2015年6月19日之前），向申请人退还申请人支付的本船全部预付款，及按照7%的年利率计算，自卖方实际收到申请人支付的预付款之日起至申请人实际收到卖方退还的全部预付款之日止的利息。
但卖方或其代理人未按照“建造合同”的约定将上述款项退还给申请人。
根据“退款保函”的约定，申请人于2015年6月23日向被申请人发出索赔通知，要求被申请人按“退款保函”第3条的约定，在收到索赔通知之日起14个工作日内，向申请人退还已付的预付款人民币万元，及按照7%的年利率计算，自卖方实际收到申请人支付的预付款之日起至申请人实际收到卖方退还的人民币万元预付款之日止的利息，暂计至2015年7月15日，共计人民币元。
第1篇一、引言预付款保函作为一种重要的金融工具，广泛应用于工程承包、贸易等领域，旨在保障合同双方的合法权益。
随着我国经济的快速发展，预付款保函业务日益增多，相关的法律规定也日益完善。
本文旨在对预付款保函的法律规定进行深入研究，以期为相关领域提供参考。
二、预付款保函的概念及作用（一）概念预付款保函是指银行或担保公司应承包商或供应商的要求，向业主或买方出具的，保证在合同履行过程中，承包商或供应商按照合同约定履行支付预付款义务的书面承诺。
（二）作用1. 保障业主或买方的合法权益，确保预付款的合理使用。
2. 保障承包商或供应商的合法权益，避免因业主或买方违约导致损失。
3. 促进合同的顺利履行，提高交易效率。
三、预付款保函的法律规定（一）法律依据1. 《中华人民共和国合同法》2. 《中华人民共和国担保法》3. 《中华人民共和国银行业监督管理法》4. 《中华人民共和国商业银行法》5. 《中国人民银行关于规范金融机构担保业务的通知》（二）预付款保函的出具1. 承包商或供应商向银行或担保公司提出申请，提交相关资料。
2. 银行或担保公司对申请材料进行审核，确认申请人的资质和信用状况。
3. 银行或担保公司根据申请人的需求，出具相应的预付款保函。
（三）预付款保函的内容1. 保函金额：指预付款的金额。
2. 有效期：指保函的有效期限。
3. 申请人：指承包商或供应商。
4. 受益人：指业主或买方。
5. 付款条件：指承包商或供应商按照合同约定履行支付预付款义务的条件。
6. 违约责任：指申请人违约时的责任。
（四）预付款保函的履行1. 承包商或供应商按照合同约定履行支付预付款义务。
2. 业主或买方收到预付款后，向银行或担保公司提交付款证明。
3. 银行或担保公司核实付款证明后，解除保函。
（五）预付款保函的终止1. 预付款保函到期。
2. 申请人按照合同约定履行支付预付款义务。
3. 业主或买方申请解除保函。
（六）预付款保函的争议处理1. 当事人协商解决。
造船合同中还款担保问题之研究摘要：还款担保在造船合同中应用相当普遍，本文通过对还款担保的内涵和性质的深入分析，对与还款担保相关的问题解决提供了理论上的基础。
关键字：还款担保见索即付银行保函银行担保近年来，造船工业取得了蓬勃的发展，在最近的调查当中，中国在新造船舶吨位方面已经超越了韩国和日本成为世界造船业的领军国家之一，然而中国造船厂在保护自身合法权益方面仍然是十分不足的，在诸多造船纠纷当中，造船合同在拟定不能够很好的保护我国船厂的利益，许多造船合同中的问题都涉及了还款担保这一术语，加深对这样一种担保形式的理解，必然会对我国船厂在谈判和订约中更好的保护自身的权益起到重要的作用。
一、还款担保的内涵在造船合同中，还款担保对船东而言是非常重要的，因为在船舶建造过程中，除了部分可以对在建的船舶进行登记办理抵押的国家外，其余国家的船公司不能得到很好的保障。
这是因为船公司会在船舶的建造过程中向船厂分期支付船价，而在船舶交付之前却不能得到任何的保障，为了减少日后不能交船的风险，船公司需要在造船合同中对船厂因违约而不能交船时应当船公司已经支付的船价予以返还进行约定。
基于这样的背景，我们可以总结出还款担保的基本的含义。
还款担保（refund guarantee）也称还款保函，是在合同的双方的合约中约定，在一方因违反合同约定的合同义务，另一方有权根据还款保函要求违约方归还已经支付的相关合同款项的担保。
被广泛使用的还款担保主要有两种形式：第一种是”银行担保”（bank guarantee）;第二种是”备用信用证”（standby letter of credit）也就是现在所说的”限令担保”（demand guarantee）.①（一）银行担保的内涵。
银行的担保有悠久的历史，商业社会几乎是”无担保，无交易”②。
银行出具的担保即人的担保即保证，是指作为保证人的银行金融机构在被保证人不履行债务时应承担相应的法律后果的一种担保形式。
船舶融资中预付款退款融资保函的风险点分析基于世界经济和航运市场的景气现状，银行也看准船舶融资的巨大市场，发力船舶融资，发展船舶融资业务比较好的银行一般集合了经验丰富的专业融资人员、市场分析人员、业内专家，法律人员，组成船舶融资专家小组，为船舶融资产品的顺利实施提供有力的支持，力争将船舶融资产品作为银行的一项品牌业务来作，并同国内船厂和专业船舶代理的外贸公司广泛接触和合作。
出口船舶预付款退款保函业务主要用于向国外船东指定的银行提供担保，保证如出口船舶合同因船厂方原因无法履行时，先期支付的预付款能全额退款。
2007年以来我行受理了较多客户申请开立出口船舶预付款退款保函业务，我行受理业务客户有国内船厂和专业船舶代理的外贸公司两种。
对于这种新型业务，风险管理部与李沧支行、国际业务部、信贷审批部到江苏靖江新世纪船厂、新时代船厂的实地考察，并和江苏靖江支行船舶融资业务团队人员的座谈交流，认为船舶保函业务的风险点主要存在于船厂履约能力、产品（所造船形）、船东实力与信誉、船级社的实力与信誉、资金监管使用、保函合同文本等六个方面。
（一）船厂的履约能力船厂的履约能力是船舶融资保函的关键风险点，船舶融资的基础建立在船厂能否如期向船东交船。
船厂按时按质交付船舶的能力，是银行实现风险可控的关键要素，也是银行关注的重点。
调查船厂的履约能力，首先要详细调查船厂的信誉；是否发生过重大违约风险事件，重点调查船厂是否有拖期交船遭罚记录、是否有因造船质量争议而陷入国内外仲裁（诉讼）的记录及裁决（判决）结果、是否发生过重大安全事故等；其次调查船厂的履约能力；调查船厂有无建造类似船舶，对于没有类似船舶建造经验的船厂，还需深入了解船厂主要管理层及技术骨干的管理经验和从业背景、特别是他们以前所担任的职位和所负责建造的船舶类型、船厂是否聘请相关机构作为技术顾问或项目管理支持、船厂焊工队伍中外包工人所占比例和获船级社认可的各类焊工数量、船厂质量控制体系与安全生产体系的健全性等软实力；若船厂尚处于基础设施建设中的，还需调查船厂投资方整体实力、船厂建设资金到位情况、管理层经营理念的稳健性等情况。
施工合同的预付款担保在建筑工程领域，施工合同中的预付款担保是一项重要的保障措施，对于保障合同双方的权益、确保工程顺利进行起着至关重要的作用。
首先，我们来了解一下什么是施工合同的预付款担保。
简单来说，它是指承包人在收到发包人预先支付的工程款项之前，向发包人提供的一种担保，以保证承包人能够按照合同约定正确使用预付款，并在规定的时间内履行合同义务。
这种担保形式通常是为了降低发包人在支付预付款时所面临的风险。
预付款担保的形式多样，常见的有银行保函、担保公司保函以及保证金等。
银行保函是由银行出具的书面承诺，具有较高的信誉和保障性。
担保公司保函则是由专业的担保公司提供的担保文件。
而保证金则是承包人直接向发包人缴纳一定金额的资金作为担保。
那么，为什么施工合同中需要预付款担保呢？一方面，对于发包人来说，预先支付的款项存在一定的风险。
如果承包人在收到预付款后未能如约履行合同，比如擅自挪用资金、拖延工程进度甚至中途放弃工程，发包人将面临巨大的经济损失。
预付款担保能够在一定程度上给予发包人经济上的保障，降低其风险。
另一方面，对于承包人而言，提供预付款担保可以增加其在发包人心中的信誉度，展示其履行合同的决心和能力，有助于在竞争激烈的建筑市场中获得更多的合作机会。
在实际操作中，预付款担保的金额通常是根据施工合同中约定的预付款比例来确定的。
一般来说，这个比例会在合同总价的 10%至 30%之间。
担保的有效期则通常从发包人支付预付款之日起，至承包人按照合同约定完成相应的工程进度或者退还预付款为止。
在办理预付款担保的过程中，各方需要遵循一定的程序和要求。
承包人需要根据合同约定选择合适的担保形式，并向相关机构申请办理。
银行或担保公司会对承包人的资质、信誉、财务状况等进行审查，以确定是否提供担保以及担保的条件和费用。
一旦担保生效，发包人会在确认担保有效后向承包人支付预付款。
在合同履行过程中，如果承包人违反合同约定，发包人有权依据预付款担保向担保方索赔。
还款保函的国内适用问题研究摘要：船舶建造合同下，为保护船东预付款的安全，衍生了还款保函制度。
但是，还款保函的作为保证的一种，其独立性的效力在国内司法实践中产生了争议。
本文简述了独立保证制度以及还款保函制度，探讨了在还款保函独立性受到否定情况下，如何保障船东权益的问题。
关键词：还款保函独立保证独立性信用证一、还款保函概述（一）还款保函的概念船舶建造中的还款保函（Refund Guarantee），是指担保银行应船厂的申请向船舶建造合同的船东做出书面保证，常常约定，如造船厂不履行与受益人订立造船合同中的义务，按照保函约定的条件，向船东退还船厂前期收到的造船款及利息。
船舶建造保函的基础是船厂与船东之间的船舶建造合同；船厂向担保人申请开立还款保函又形成委托担保合同关系；担保人根据船厂的委托向船东开立还款保函，与船东形成单务保证合同关系。
1（二）还款保函的必要性船舶建造项目具有高投入、建造周期长的特点，船厂在交付船舶前需要大额的垫资，这会使船厂面临极大的风险：一旦船东在合同履行的过程中破产，或遇到其他极端情形，船厂可能无法收回款项，而只持有未建造完工的船舶。
所以，1于晓清：《船舶建造还款保函风险问题研究》，大连海事大学，硕士生毕业论文，2014年6月船舶建造合同约定船东有义务根据完工节点按时、足额地支付船舶价款给船厂，该义务通常不受任何不可抗力或免责条款的影响。
船东在受此严格义务约束的同时，大多数船舶建造合同中约定，在船舶建造过程中，其所有权属于船厂，直到船舶最终交付时船东才取得所有权。
上述约定使船厂的利益得到了保证，船厂在船舶建造过程中，既有船东的预付款，又有付款保函，还有保有船舶所有权，但相比之下，船东的利益如何保证呢？如果船舶不符合合同规范、迟延交付、因船厂违约而全损、船厂破产或发生任何不可抗力等，船东将面临损失预付款巨额资金的风险。
因此，船东要求船厂提供适当的担保，保证在船厂违约或发生意外事件时，船东可以收回已付船厂的预付款加上双方商定的利息甚至其他损失。
论船舶建造合同项下还款保函的转让【摘要】由于实践中的造船合同的特殊性，即船舶建造合同所需要的资金巨大，并且船舶建造需要时间较长，所以买方通常会采用分期付款的方式向船厂支付船款，然而在支付庞大的预付款后，买方又会担心船厂违约从而使已经交付的预付款得不到有效的保障，在这种情况下，还款保函发挥着增加双发信任，有助促成交易的重要作用。
但是，船舶建造合同中买方通常会向银行等金融机构进行融资，银行等通常要求买方将还款保函项下的权利转让给银行作为担保，在实践中，这种情况并不罕见，我国对于还款保函的转让的法律问题并没有详细具体的规定，还款保函的转让在船舶建造买卖合同中必然会引发一系列的法律问题，值得我们探讨研究。
【关键词】船舶建造合同；还款保函；船舶融资；收益权转让；索赔权转让一、还款保函概述还款保函（refund guarantee/repayment guarantee），又称预付款保函，或定金保函，是作为担保人的银行、保险公司、担保公司或者个人，应申请人（在船舶建造合同项下的船厂）的请求，向作为还款保函受益人的第三方（船舶建造合同项下的买方）开立的一种信用担保凭证。
还款保函通常约定，如造船厂不履行与受益人订立的造船合同的义务，从而满足还款保函所约定的实现条件时，受益人有权向担保人提出退还已支付的造船款的请求，而担保人有义务向受益人退还或支付款项，而不管造船合同项下的纠纷是否有所定论。
二、船舶还款保函转让的种类根据转让的还款保函项下受益人权益的不同，可以将船舶还款保函的转让分为两种：（一）收益权的转让还款保函收益权的转让的实质是买方对于自己期待性财产收益的自由处置或支配。
在实践中，这种转让较为常见，也被国际社会普遍承认及认可。
从各国立法、国际组织规则以及国际惯例中看，只要还款保函中没有明确注明不允许转让，通常可以解释为还款保函收益权是可以转让的。
《联合国独立保函与备用信用证公约》规定，除非保函中另有规定或另有协议，受益人可以将其根据保函应得的任何收益转让给另一人；《国际备用信用证惯例》（isp98）也规定了受益人在原则上享有转让收益的权利。
·造船合同中预付款还款保函的担保范围郑蕾（上海海事大学法学院，上海201306）【摘要】在阐述造船合同还款保函的担保范围及造船合同解除的基础上，比较分析CSTC、上海格式、NEWBUILDCON等3种常见造船合同中还款保函担保范围的规定，归纳总结出在CSTC造船合同和上海格式合同下，只有在买方根据造船合同的明确约定解除合同时，担保银行才承担还款保函下的担保责任；NEWBUILDCON合同赋予买方更多解除合同的权利和机会，担保银行承担担保责任的条件应扩大到买方根据法定解约权解除合同的情形。
在实务中，银行应重视还款保函担保范围的区别，慎重选择文本。
【关键词】CSTC合同；上海格式合同；NEWBUILDCON合同；造船合同；还款保函；担保范围1预付款还款保函的担保范围众所周知，预付款还款保函（以下简称还款保函）在新造船舶融资中起着举足轻重的作用，被称为造船项目的基石。
还款保函不仅是船舶建造方从买方处获取建造进度款的先决条件，也是买方从银行或其他金融机构获得融资的重要条件。
如果建造方不能在合同规定的时间内提供符合要求的还款保函，买方将不支付任何预付款，买方的银行也不愿意提供融资服务。
近年来，随着全球金融危机的爆发和航运市场的低迷，国内许多造船项目因船舶所有人资金不足而未能最终交船。
一旦船舶所有人选择解除造船合同，则将要求建造方/卖方返还已支付的预付款，由还款保函下的担保银行还款。
因此，还款保函的担保范围直接关系到买方能否收回预付款，也是建造方、买方和担保银行共同关注的问题。
根据《中华人民共和国担保法》，银行在还款保函下承担的还款责任应根据保函的担保范围和付款条件来确定，银行作为担保人仅在还款保函约定的担保范围内承担责任。
目前，国际上常用的标准造船合同所附的还款保函格式中通常都规定，只有在买方根据造船合同的明确约定解除合同时，银行才应当承担担保责任，返还买方预付的建造进度款。
在这样的约定下，如果买方解除造船合同的理由并非根据造船合同中明确约定的解约权，而是依据合同约定之外的法定解约权而解除合同时，银行就有权拒绝承担还款保函下的还款责任。
这构成了银行的抗辩权，也是还款保函担保范围的一种限制。
在实务中，这种限制很容易被造收稿日期：2014-01-16基金项目：上海海事大学2013年科研基金项目（20130440）作者简介：郑蕾（1975―），女，法学博士、教师、海事仲裁员、律师，长期从事海商海事律师实务和海商法研究。
专稿DOI:10.13340/j.jsm.2014.03.014·1·2·船合同的各方当事人以及融资银行所忽视。
本文结合实务中常见的3种造船合同文本的具体条款，比较和探讨在各合同文本的担保范围下银行的抗辩权。
2造船合同的解除近几年的造船合同纠纷案件，大多是因为船舶所有人作为买方在船舶超过弃船期仍未能交船或船舶未能达到合同约定的性能指标而主张解除合同，其依据是造船合同中所约定的买方解约权条款。
但是，一些船舶所有人因资金出现问题而在船舶交船期或弃船期届满之前提出解除合同的，其解约理由往往是船厂因建造进度缓慢，在交船期或弃船期之前无法完成交船，因此构成预期根本违约，此时船舶所有人主张的解约权在法律上被称作法定解约权。
无论是国内法还是英国法，都明确规定了合同当事人的法定解约权。
《中华人民共和国合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。
如果造船合同适用国内法，船舶所有人可以举证证明船厂的行为构成以上情形之一时，有权解除合同，而不必等到合同约定的弃船期届满。
国际上大多数造船合同的约定都适用英国法。
在英国法下，一旦造船合同中卖方的行为构成毁约时，买方即有权解除合同；如果买方可以举证证明卖方行为已构成毁约，其有权在合同约定的交船期之前解除合同。
在实务中，除符合合同约定的解除权条件以外，船舶所有人要举证证明船厂在交船期之前或弃船期之前已预期违约，甚至构成毁约。
在构成毁约的情形下，如果买方根据普通法解除合同，尽管其解除合同具有合法性，但可能面临无法从还款保函中受偿的风险。
33种常见造船合同中还款保函担保范围规定的比较中国船舶工业贸易公司（造船合同）在CSTC造船合同中，还款保函格式明确规定，银行向买方承诺“退还总额不超过_____美元的款项。
即根据本合同你方在交船前支付的本船合同价的第一期付款_____美元整，本合同价的第二期付款_____美元整，本合同价的第三期付款_____美元以及本合同价的第四期付款_____美元。
若上述款项或其一部分根据本合同条款（第10条或第12条2（2））应由卖方偿付而卖方未付，且你方是因可允许延迟和船舶全损而解除合同，我方将支付卖方应付金额，但无利息；若你方根据本合同第8条第3款规定的延期交船总计达[____]天或第3条1（3）、2（3）、3（3）或4（3）所述情况解除合同，我方将支付你方款项及利息，年利率为____%，其他情况下年利率为____%，在收到你方要求退款的有关书面要求后30个营业日之内，我方即支付上述款项。
”此外，CSTC造船合同第2条第7款规定，在买方根据造船合同有权解除合同时和船舶发生全损(包括实际全损或者推定全损）而买卖双方未能就合同价款的变更和新的交船期达成协议时，卖方有义务偿还买方已支付的进度款（包括本金和利息）。
在CSTC造船合同中，有关买方解约权以及上述还款保函中的约定，作为担保人的银行仅在买方因以下事由解除合同时才对卖方的还款义务承担担保责任：第一，买方因交船期延迟超过合同约定的弃船期时而解除合同；第二，买方因船舶未达到合同中规定的性能指标，且该等不达标超过合同约定的范围（如船速不足、油耗过多、载重量不足）时而解除合同；第三，因船舶全损买方解除合同。
如果买方根据上述情形之外的理由解除合同，从而使买方在还款保函下的索赔超出担保人的担保范围时，担保人有权抗辩，买方将面临无法从还款保函中获得赔偿的风险。
专稿·中国海事仲裁委员会标准新造船合同（简称上海格式合同）在上海格式合同中，还款保函担保范围的规定与CSTC造船合同有所不同。
根据上海格式合同第5条第7款的规定：“买方在本船交船前支付的所有款项都具有预付款性质。
如买方解除或取消合同时，符合合同规定的和法律规定的解除及取消合同的条款，建造方则须按买方指定的账户退还买方按本合同付给建造方的全部进度款项……”从该规定来看，虽然特别规定在买方依据法律规定解除合同时卖方应有还款义务，但从该合同“附件A”中的还款保函格式规定来看，担保人承担付款责任的条件中未包含买方根据法律规定解除合同时向卖方要求还款的情形。
该还款保函格式对具体付款条件的规定：“如上述款项或其一部分根据本合同有关条款应由卖方偿付而卖方未付，且你方是因交船期允许延迟而解除合同，我方将支付卖方应付金额，但无利息。
如延迟交船总计[_____]天，你方根据本合同有关条款所述情况解除合同，我方将支付你方款项及利息，年利率为____%，其他情况下年利率为____%。
在收到你方要求退款的有关书面要求后30个营业日之内，我方即支付上述款项。
”（“…Should the Seller fails to repay to you such any or allinstallments due as provided by the articles under theContract，and you suspend to terminate the Contractdue to the extension of the delivery date，we will makesuch payment to you without interest.In the event thatthe delivery date is delayed for[____]days and youterminate the Contract in accordance with the clause3of Article8or clause1（3），2（3），3（3），or4（3）ofArticle3of the Contract，we will pay to you theaforesaid amount of installments together with interestat the rate of[____]percent per annum or[____]percent per annum in other circumstances…”）该条款中英文内容不一致，根据上海格式合同第30条第6款的规定，在中英文不一致时，应以中文为准。
根据上述条款的约定，银行作为担保人仅在交船期延迟而买方解除合同时才承担付款责任，这是对担保人的责任限制。
对于英文规定中“其他情况下”的表述，是指买方根据造船合同的条款因交船期延迟之外的理由解除合同的情况还是买方根据法律规定解除造船合同的情况？对此，难以从条款本身得到答案。
一旦产生争议，有待于法院或仲裁庭根据合同解释的基本原则对保函的担保范围进行解释。
但是，笔者认为，由于还款保函条款未明确规定买方因交船期延迟之外的其他理由解除合同时银行应承担担保责任，这在司法实践中很难作出对买方有利的解释。
因此，在使用上海格式合同签订文本的项目中可能出现买方根据造船合同有权解除合同，一旦合同解除，买方有权要求卖方返还预付款；但如果该解除合同并非由于交船期延迟而作出，作为担保人的银行有权根据还款保函中规定的担保范围的限制而免除其担保责任。
波罗的海国际海事公会标准新造船合同（简称合同）根据NEWBUILDCON合同的还款保函格式对银行付款条件的规定“…We irrevocably andunconditionally guarantee（but as primary obligor andnot by way of secondary liability only）that if theBuilder becomes liable under the Contract to repay anypart of any installment，we shall，upon receipt by usform you of a Demand for the same（together with acopy of a demand made by you against the Builder orrepayment），pay to you or to your order upon theexpiry of thirty（30）days from receipt of suchDemand the sum demanded by you by way of therepayment of any installment together withContractual Interest and Award Interest（if any）provided that our total liability shall not exceed theMaximum Liability.”“如果建造方在合同中有义务返还任何分期款的任何部分”时，银行应有义务承担还款责任。
