刑法分则的功能:立法定性(一)
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刑法分则知识点整理刑法是国家法律体系中的一项重要法律,目的是维护社会秩序,保护公民合法权益,并对犯罪行为进行规范和制裁。
刑法分则是刑法的一部分,主要包括犯罪类别的规定和犯罪构成要件的规定。
下面是对刑法分则的知识点进行整理:一、刑法分则的基本原则1.犯罪责任原则:人人生而平等,凡自由之受限制必经合法程序,不必罪则应免此原则加强了对个人权利的保护,确保了犯罪行为的公正定罪。
2.法无禁止即可为:意思是在法律规定以外的范围内,公民行为不受刑法的制裁。
3.犯罪事实精确认定原则:对于犯罪行为,必须进行明确具体的事实认定,不能凭主观臆断,确保刑罚的公正性和合法性。
二、犯罪的种类1.犯罪行为的分类:刑法将犯罪行为划分为普通犯罪和特殊犯罪两类,普通犯罪包括犯罪行为的构成要件和处罚规定等,特殊犯罪包括国家机关工作人员、军人、公职人员等特殊身份从事的犯罪行为。
2.犯罪的严重程度:犯罪根据严重程度可分为三类,即犯罪、重大犯罪和特别重大犯罪,严重程度不同,刑罚幅度也不同。
三、犯罪构成要件1.犯罪主体要件:即进行犯罪行为的人。
犯罪主体要件包括完全民事行为能力、十四周岁以上但不满十八周岁的人的特殊限制、辅助人的特殊规定等。
2.犯罪客体要件:即犯罪行为的客体,主要包括人身权利和财产权益。
3.犯罪行为要件:即犯罪行为的行为方式和情态,包括故意、过失和未必的区别等。
四、犯罪与刑罚的关系1.刑事责任与刑罚:在刑法中,犯罪和刑罚是密切关联的。
刑罚的种类、刑罚的幅度以及与刑罚相关的附加刑和自由刑等都是在刑事责任基础上确定的。
2.刑事责任的限制:对无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人和依法撤销刑事责任能力人等不具备刑事责任的人,刑法规定了相应的限制和处理措施。
五、刑罚的种类和适用1.刑罚的基本种类:刑罚根据犯罪的性质和严重程度分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产和剥夺政治权利等。
2.刑罚的适用原则:刑罚适用应当符合法律的规定和刑罚适用原则,主要包括罪刑相适应原则、罪责刑相适应原则、法定刑原则等。
第十四章罪刑各论概述第一节刑法分则的体系一、概念刑法分则对各类犯罪以及各类犯罪所包含的具体犯罪,按照一定标准和次序,加以排列而形成的有机整体。
二、意义1、刑法的价值取向二分法或者三分法、排列次序——国家刑法、民权刑法2、罪刑法定原则——明确性原则三、我国刑法分则体系的特点1、同类客体分类——十类2、根据社会危害性程度对类罪排列3、根据社会危害性程度及各罪关系对个罪排第二节刑法分则的条文结构一、罪状(一)概念刑法分则条文对具体犯罪基本构成特征的描述。
(二)种类1、以描述方式为标准:(1)简单罪状:第232条故意杀人罪(2)叙明罪状:洗钱罪、信用卡诈骗罪(3)引证罪状:引用同一法律中的其他条款来说明。
如:第119条,破坏交通工具罪,第2款,过失犯前款罪的……(4)空白罪状(空白刑法或者白地刑法):指出必须参照的其他法律或法规。
如:第345条,违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,处……⏹真正的空白罪状:违反……法,处。
如日本刑法第94条:“在外国交战之际,违反有关局外中立之命令的,处三年以下监禁或者五十万圆以下罚金。
”2、以描述内容为标准:基本//加重、减轻(1)基本罪状:条文对具体犯罪构成特征的描述;如第238条非法拘禁罪:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期、拘役、管制或者剥夺政治权利。
(2)加重、减轻罪状:对加重或者减轻法定刑的适用条件的描述第238条第2款:致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑。
⏹加重罪状的方式:1、设专条规定加重罪状与法定刑。
如116条(破坏交通工具罪)、117条(破坏交通设施罪)、118条(破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪)(3年以上10年以下)的加重罪状,第119条:造成严重后果的,处10年以上、无期、死刑;2、设专款规定:如第257条第2款(暴力干涉婚姻自由罪(2年以下、拘役),致使被害人死亡的(处2年以上7年以下));3、在基本罪状与法定刑之后在同款内规定。
罪刑各论概说 ⼀、罪状: 简单罪状仅写出犯罪名称,没有具体描述犯罪特征。
例如,刑法第232条中的“故意杀⼈的”,第233条的“过失致⼈死亡的”等等,都是简单罪状。
之所以采取简单罪状的⽅式,往往是因为这些犯罪的特征为众⼈所知、勿需具体描述。
简单罪状的特点是,简单概括,避免繁琐。
叙明罪状的特点,是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。
例如,刑法第305条规定:“在刑事诉讼中,证⼈、鉴定⼈、记录⼊、翻译⼈对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他⼈或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
”它对伪证罪的主体要件、客观要件与主观要件都作了较为详细的描述,属于叙明罪状。
之所以采取叙明罪状的⽅式,常常是因为这些犯罪的构成特征具有特殊性,不为⼀般⼈所知,也难以从总则的规定中予以把握,需要作详细规定。
叙明罪状的特点是,要件明确,避免歧义。
引证罪状表现为引⽤刑法的其他条款来说明和确定某⼀犯罪的构成特征。
如刑法第124条第1款规定了破坏⼴播电视设施、公⽤电信设施罪的罪状与法定刑,其第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑……。
”该款便是引⽤第1款的罪状,来说明和确定过失破坏⼴播电视设施、公⽤电信设施罪的罪状。
之所以采取引证罪状的⽅式,是因为某些犯罪的特征在刑法条⽂中已有规定,勿需重复描述。
引证罪状的特点是,条⽂简练,避免重复。
空⽩罪状没有具体说明某⼀犯罪的构成特征,但指明了必须参照的其他法律、法令,规定空⽩罪状的法条也称为空⽩刑法或⽩地刑法。
从它没有具体说明犯罪的构成特征来说,是空⽩罪状;从它指明了必须参照的法律、法令⽽⾔,是参见罪状。
不过,我国的刑法分则中,没有典型的空⽩罪状,因为被称为空⽩罪状的条⽂,在指明了参照法规的同时,也描述了部分构成要件要素。
例如,刑法第345条第2款规定:“违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林⽊,数量较⼤的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚⾦。
我国刑法分则研究之考察内容摘要:新世纪我国刑法分则的研究,既有对分则一些共性问题的研究,例如刑法分则体系、罪名、罪状、法定刑,分则的“立法定性,司法定量”特征,罪状的立法式——既遂式或犯罪成立式,个罪的罪过形式,分则中的引导性规定,分则的解释等,也包括大量针对类罪、个罪的具体研究。
总体而言,在新世纪,我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求,满足了公众的期待,对刑法分则的理论研究既推动了立法,也推动了实践。
刑法分则的发展变化,与分则规定的立法、司法活动及其效果有关,更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。
未来对刑法分则的研究有待进一步处理好刑法分则解释论与立法论的关系、深化案例对分则研究的作用、关照其他部门法知识等。
关键词:刑法分则共性问题解释论立法论一、新世纪以来我国刑法分则的研究发展概况如果将刑法分则理解为对罪与刑的规定,那么许多国家都在刑法典之外存在着刑法分则,因为这些国家的单行刑法与附属刑法中也有具体罪与刑的规定。
从我国的现行立法看,除了一部单行刑法——1998年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外,我国的刑法分则仅指刑法典中的分则,在法典以外不存在有关罪与刑的具体规定。
〔1〕什么是刑法分则的研究?白建军教授认为,分则研究可以分为两大类:一类是独立于具体案件的法律条文自身内容及其相互关系的研究,如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。
另一类是规范的适用研究,至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。
其中,定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定作出判断的过程。
〔2〕这两种研究,虽然学者、实务工作者都有所涉猎,然而相比较而言,实务工作者更加侧重于后者。
这两类研究都可以归为“刑法之中的研究”,即规范层面的研究,属于解释刑法学范畴。
储槐植教授认为,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,还要在刑法之外、之上研究刑法。
第一章罪刑各论概说第一节研究对象与意义一、研究对象:规定具体犯罪及其刑事责任的法律规范(刑法典分则、单行刑法、附属刑法(我国无真正的附属刑法))二、意义(司法、立法、理论意义)第二节刑法分则体系一、分则体系的概念:指刑法分则根据一定的标准和规则,对所规定的各类犯罪及其包含的各种具体犯罪,按照一定次序排列而形成的有机体。
(分类:罪刑法定的要求排列次序:反映刑法价值取向)二、分则体系的特点1.依据同类法益分类2.按危害程度、内在联系排列具体罪名第三节刑法分则条文结构一、罪状(一)罪状表现形式1.基本罪状:(1)简单罪状(2)叙明罪状(3)引证罪状:引用同一法律中的其它条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。
(4)空白罪状:指明确定该罪构成特征需要参照的其它法律、法规的规定。
2.加减罪状:(1)加重罪状(第236条第3款)(2)减轻罪状(第232条后半段)(二)罪状与犯罪构成的关系二、罪名(一)罪名的概念与功能1.概括功能2.个别化功能3.评价功能4.威慑功能(二)罪名的分类1.立法罪名、司法罪名、学理罪名(罪名是否具有法律效力)2.单一罪名、选择罪名(构成内容数量单复)3.确定罪名、不确定罪名(在刑法中是否确定不变)(三)罪名的确定1、合法性2、科学性3、概括性三、法定刑(一)概念:刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。
(二)种类1.绝对不确定——现行刑法无2.绝对确定——少量(第121条、第239条)3.相对确定——通常4.浮动法定刑——罚金刑(201、227)第四节法条竞合一、概念二、适用原则同时符合不同法律之间的普通刑法和特别刑法时——特别法优于普通法。
同时符合同一法律之中的普通条款与特别条款时——一般情况下,特别条款优于普通条款;特殊情况下,重法优于轻法。
第五节注意规定与法律拟制一、注意规定的概念和体现在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意的规定。
例如:第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。
刑法总述篇(第一条到十二条)刑法学,是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。
一般认为,贝卡利亚《论犯罪与刑罚》一书是资产阶级刑法学的奠基之作。
于马克思主义刑法学,当秉持分析、比较、历史和理论联系实际的方法。
以下则以刑法条文为主,以注释为辅,具体帮助刑法课程的复习。
一、刑法的概念与性质1、法条列举第一条【立法宗旨】为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
第二条【本法任务】中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
2、法条解释刑法是统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据自己的意志,规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任,并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。
它兼具阶级性质与法律性质,是我国人民民主专政和其他部门法的保护法。
我国第一部刑法典产生于1979年,1980年正式施行。
1997年对刑法作出了大修改,从而实现其统一性与完备性,贯彻了刑事法治原则与保障功能,立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。
也从此确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。
宪法是制定刑法的法律依据;我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况是刑法制定的实践依据。
其任务在第二条已作表述,从主权政权到制度,再从经济基础到公民权利,最后上升到社会整体秩序和建设前景的角度,不可谓不完整。
刑法在章节设置上,分为编章节条款项六级结构。
对于刑法的解释也有六种,即立法解释、司法解释、学理解释、文理解释和论理解释,其中论理解释又分为当然解释(虽未明示而依目的属性与逻辑包含在适用范围之内)、扩张解释和限制解释。
二、刑法的基本原则1、法条列举第三条【罪行法定】法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
刑法分则的解释原理刑法是国家对犯罪行为进行规范和制裁的法律,它是维护社会秩序和保护公民权益的重要法律工具。
刑法分则是刑法的组成部分之一,对刑法的具体规定进行了细化和具体化,以便更好地适用于实际的司法实践。
在刑法分则中,解释原理是非常重要的,它为刑法的适用提供了基本原则和方法,具有指导性和规范性的作用。
首先,刑法分则的解释原理体现了法律的适用性和灵活性。
在司法实践中,往往会遇到一些新情况、新问题,而刑法分则的解释原理为司法人员提供了处理这些新情况的方法和原则。
比如,对于一些模糊的法律条文,可以通过解释原理进行具体分析和解释,从而更好地适用于具体的案件。
这种适用性和灵活性,有助于刑法的有效实施,保障了法律的公正和权威性。
其次,刑法分则的解释原理体现了法律的合理性和公正性。
在司法实践中,对于一些争议性的法律问题,需要依据解释原理进行客观、公正的分析和判断。
比如,对于一些涉及人权、公共利益、社会稳定等重大问题的案件,需要依据解释原理进行权衡和取舍,从而保障法律的合理性和公正性。
这种合理性和公正性,有助于维护社会的公平正义,促进法治的健康发展。
再次,刑法分则的解释原理体现了法律的系统性和完备性。
在司法实践中,需要对刑法的各个方面进行全面、系统的解释和适用。
刑法分则的解释原理为司法人员提供了一种系统性的思维方式和方法论,使其能够全面、深入地理解和适用刑法的各个方面。
这种系统性和完备性,有助于提高司法人员的专业水平和素养,保障刑法的严密性和科学性。
最后,刑法分则的解释原理体现了法律的权威性和约束力。
在司法实践中,需要依据解释原理对刑法进行严格的解释和适用,以保障法律的权威性和约束力。
刑法分则的解释原理为司法人员提供了一种权威性的法律依据和规范,使其能够依法行使司法权,维护法律的尊严和权威。
这种权威性和约束力,有助于提高司法的效率和公信力,促进法治的稳定和发展。
综上所述,刑法分则的解释原理是刑法适用的基本原则和方法,具有重要的指导性和规范性作用。
刑法分则解释原理刑法分则是刑法的一个组成部分,包含了刑法的基本原理、罪刑法定原则、追诉原则、刑法责任原则等。
本文将对刑法分则的主要内容进行阐述。
首先,刑法分则的解释原理。
刑法的解释原理主要包括普通解释原理和特殊解释原理。
普通解释原理是指普通法律解释原则在刑法领域的运用。
比如,法律解释应按照法律的字面意思进行,不能随意进行补充或减少。
特殊解释原则包括刑法解释中的特殊性原则、积极进取原则和最有利原则等。
特殊性原则指刑法解释需要根据刑法的特殊性质和目的进行。
积极进取原则指刑法解释应尽量扩大刑法保护的范围。
最有利原则指刑法解释应尽量有利于被告人。
其次,刑法分则中的罪刑法定原则。
罪刑法定原则是现代刑法学的基本原则,也是刑法的核心内容之一、罪刑法定原则要求刑罚的应当以法律规定的罪名为依据,不能任意增加或减轻刑罚。
这意味着刑法规定了哪些行为构成犯罪,并规定了对应的刑罚。
罪刑法定原则还要求刑罚的确定必须经过法律程序,并限制了刑罚的适用范围。
再次,刑法分则中的追诉原则。
追诉原则是指犯罪行为应当受到追诉的原则。
根据追诉原则,犯罪行为应当及时被发现,追究犯罪责任的权利不受时效的限制。
只有在特定的法定情形下,才能中止或中断追诉。
追诉原则的实施可以保护社会的利益,维护公共安全,确保被害人的权益得到有效的保护。
此外,刑法分则中的刑法责任原则。
刑法责任原则是指犯罪人应当承担相应的刑法责任。
刑法责任原则要求在法律规定的情况下,犯罪人应当承担刑事责任。
刑法责任是指违法行为造成的社会危害所应当承担的法律后果。
刑法责任原则的具体内容包括主体责任原则、实质责任原则和自由责任原则。
主体责任原则指犯罪人应当承担其犯罪行为产生的法律后果。
实质责任原则指犯罪人应当对其实际行为承担责任,不得免除或减轻刑罚。
自由责任原则是指犯罪人应当按照自己的自由意志进行犯罪行为,不得受到强迫、教唆等干扰。
总之,刑法分则包含了刑法的基本原则,如罪刑法定原则、追诉原则和刑法责任原则等。
刑法分则体系的概念与特点刑法分则体系,是指以刑法分则条文为单元,按照一定的逻辑顺序和内在联系所组成的刑法规范的整体结构。
其概念可以从以下几个方面理解:首先,刑法分则体系是由刑法分则条文所构成的。
这些条文是刑法分则体系的基本单元,每一个条文都规定了一种具体的犯罪行为及其相应的刑罚处罚。
通过这些条文的组合,形成了一个完整的刑法分则体系。
其次,刑法分则体系具有逻辑性和内在联系。
各个条文之间并不是孤立的,而是按照一定的逻辑顺序和内在联系进行排列组合。
这种逻辑性和内在联系主要体现在以下几个方面:一是按照犯罪行为的性质和危害程度进行分类,如危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪等;二是按照犯罪行为所侵犯的法益进行分类,如侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等;三是按照犯罪行为的实施方式进行分类,如故意杀人罪、过失致人死亡罪等。
最后,刑法分则体系还具有独立性和开放性。
独立性是指其作为一个独立的体系,有自己的逻辑起点和终点,独立于其他法律部门而存在。
开放性则是指其可以根据社会的发展变化进行相应的调整和完善,不断吸收新的犯罪行为和刑罚措施,以适应社会的需要。
刑法分则体系的特点可以从以下几个方面来理解:一是系统性。
刑法分则体系是一个完整的系统,各个条文之间相互联系、相互制约,共同构成了一个有机的整体。
在这个系统中,各个条文都有自己的位置和作用,缺少任何一个条文都会对整个体系的完整性和协调性造成影响。
二是规范性。
刑法分则体系是由法律条文所构成的,具有高度的规范性。
每一个条文都明确规定了犯罪行为的构成要件和相应的刑罚处罚,为司法机关提供了明确的执法依据。
同时,这种规范性也有助于维护法律的稳定性和权威性。
三是实用性。
刑法分则体系在构建时充分考虑了实践的需要,针对各种具体的犯罪行为制定了相应的刑罚措施。
这使得刑法分则体系具有很强的实用性,能够为司法机关提供明确的执法依据,有效地打击犯罪行为,保护法益和社会秩序。
四是发展性。
刑法分则的功能:立法定性(一)一、概述刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为,条文的内容包括罪状和法定刑。
通过罪状设计来描述犯罪行为,确定打击犯罪的范围,是各国刑法的通行作法。
罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述,这是罪刑法定,在认识论上是定性认识。
法定的罪刑设计要落实到具体的案件中,需要司法定量,具备可操作性。
从立法和司法两个方面来考虑,满足可操作性的最佳状态是:立法对每一个问题的规定不仅有定性因素,更为关键的是有定量因素。
只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实,仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素,不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”,处理具体案件时,对刑法的适用解释只能是具体的,根本原因是案件之间的情况是千差万别的,世界上没有任何两件事物是完全相同的。
每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。
一个案件涉及两个或两个以上的当事方,他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。
我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语,去描述一个案件中的诸般事项。
我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语,对他们加以描述。
无论我们怎样描述案件,每一个案件都只发生一次。
i]例如杀人罪是定性描述,具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人,基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异,各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点,司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。
换言之,在具体案件的处理过程中,法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。
假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件,则问题就相当简单了。
在这种基本考虑的基础之上,我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。
这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。
马克思主义哲学认识论告诉我们,任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面,认识事物主要是把握其性质,性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素,但是,量变引起质变,因此,把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。
刑法分则的功能:立法定性(一)一、概述刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为,条文的内容包括罪状和法定刑。
通过罪状设计来描述犯罪行为,确定打击犯罪的范围,是各国刑法的通行作法。
罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述,这是罪刑法定,在认识论上是定性认识。
法定的罪刑设计要落实到具体的案件中,需要司法定量,具备可操作性。
从立法和司法两个方面来考虑,满足可操作性的最佳状态是:立法对每一个问题的规定不仅有定性因素,更为关键的是有定量因素。
只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实,仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素,不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”,处理具体案件时,对刑法的适用解释只能是具体的,根本原因是案件之间的情况是千差万别的,世界上没有任何两件事物是完全相同的。
每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。
一个案件涉及两个或两个以上的当事方,他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。
我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语,去描述一个案件中的诸般事项。
我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语,对他们加以描述。
无论我们怎样描述案件,每一个案件都只发生一次。
i]例如杀人罪是定性描述,具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人,基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异,各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点,司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。
换言之,在具体案件的处理过程中,法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。
假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件,则问题就相当简单了。
在这种基本考虑的基础之上,我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。
这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。
马克思主义哲学认识论告诉我们,任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面,认识事物主要是把握其性质,性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素,但是,量变引起质变,因此,把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。
随着人类认识能力的不断提高,对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性和定量分析相结合。
这样,从思维方式上讲,观察事物的数量方面,注意基本的数量分析,可以准确地把握事物的质的界限,在这个意义上,“任何质量都表现为一定的数量,没有数量也就没有质量。
”ii]以此为出发点,每一个案件的处理只有把握了定量因素才可得出合理结论(质的个别化,量就是质)。
在刑法中,我们有一种认识上的偏差,一谈数量就只是指物质性的数量(数额犯),如盗窃罪的起刑数额,等等。
事实上,刑法中数量是指哲学意义上的数量,它包括物质性的数额但远不止于此,即使在刑法分则中非数额犯的场合,对具体案件的处理也必须有定量分析,否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实(因为立法有量刑幅度的规定,假如在具体案件中不作定量分析,对杀人罪就应该只有唯一确定的法定刑。
)。
刑法中的任何范畴和概念(包括总则和分则)均包含有定性和定量因素两个部分,有些定量因素是可以通过立法相对明确的,如数额犯中的起刑数额,即便如此,数额规定在具体案件中还是不具有针对性,具体案件的结论仍然离不开裁量。
所以,定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情况。
罪状设计以描述客观事实为基本方法,但不尽然,如我国刑法与两大法系刑法的差异是明显的。
一个根本的区别是,外国刑法中罪状部分只涉及客观事实,一般不规定主观要件,如日本刑法学家大冢仁将构成要件事实称作“裸的行为事实”,它是犯罪类型的基本轮廓,基本特点是客观的、记述性的、无价值的iii],即与法律上的价值判断(究竟是否构成犯罪)完全割裂开来加以认识。
而我国刑法分则中的罪状设计并不仅仅规定客观事实,对主观要素如目的、动机等也有规定,采用这种方式的本意是尽量准确地定义特定的犯罪行为(立法规定定量因素),区分违法行为和犯罪的界限,使刑罚的打击面不致过大。
但是,这种思路导致了立法既规定事实判断又作价值判断的格局,结果是,刑法分则考虑了不该由其加以规定的定量因素,考虑了不该由其明确的价值判断问题即“不枉”,总则与分则的功能发生倒置或者说是错位。
本来意义上讲,实体法的价值目标是侧重于“不纵”(通过定性来实现),刑事程序的价值目标是侧重于“不枉”(通过定量来实现)iv],我国现阶段的情况是,刑法实体立法过分考虑不该由其明确的定量因素,试图在实体法上实现不枉的目标(通过定量因素来限量,区分罪与非罪的界限),同时对程序活动中“不枉”的问题有所忽略,这是思维层面上的误区。
立法上试图一次性的解决不枉的问题,但是,现实往往背离愿望,成为愿望的反面,如1979年《刑法》第169条引诱、容留妇女卖淫罪在构成要件上要求有“营利的目的”,原本是考虑将这种行为的一般情况通过立法排除在犯罪圈之外,而司法实践中经常遇到不具有这种目的但事实危害又需要刑罚加以制裁的情况,定罪发生困难,打击犯罪的力度受到妨碍(放纵了许多犯罪),解决问题的办法是通过立法来修改犯罪构成,1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一要件。
这种作法在我国刑法实体法中比较普遍,由于立法在构成要件设计上超越了立法能力、有过分之嫌(立法规定了不可能确定的、需有司法把握的因素),造成了刑事司法的制度性紧张,要么突破法律的规定不依法办事,要么以牺牲打击犯罪为代价。
解决这种制度性局限的办法是转换思维方式,从整体思路上协调立法和司法的关系,立法和司法各司其职,各尽其责。
立法定性,司法定量。
这一点已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。
v]立法定性和司法定量的另一种表述是,立法作事实判断而由司法加以有罪的价值认定。
上述我国刑法中存在制度性局限的根本原因在于,立法不仅定性而且定量,刑法中关于犯罪的界定含有定量因素,固然是我国刑法的独创,但其潜在逻辑是否定自由裁量,恰好在这一点上出现了无法回避的悖论:立法想排除自由裁量,但由于立法不可能穷尽定量因素(立法的能力有限),自由裁量就成为不可避免;反过来,由于不敢也不愿意正视自由裁量,使得自由裁量没有有效规则的约束,司法解释随意性较大,刑法的“两个保护”功能难以收其应有的功效。
这个问题与犯罪构成的结构性特色有直接的关系,思考的关键是评价方法(一个存在于社会中的行为事实以什么标准、如何被评价为犯罪)。
我国刑法中犯罪构成的理论特色可归结为,它是综合的一次性评价的犯罪构成vi],犯罪构成的四个要件相互依存,对任何一个要件均不作单独的评价,对某一行为在刑法上的意义从立法上试图做出整体的评价。
期望在司法中依据分则条文所揭示的要件就能够得出案件结论,存在司法问题立法化的倾向。
在刑法修改中,很多问题的争论就是由于混淆了立法与司法的界限,过高地估计了立法的能力,从而导致立法过分冲动期望一次性地将犯罪行为作出评价。
例如,对于如何进一步明确伤害致人死亡的问题,在刑法修改时,曾有观点认为应当明确伤害致死是出于“故意”还是“过失”,因为,不明确是“故意”或者“过失”,在司法处理中不够具体。
这种思路严重背离了立法规律,对立法存在不应有的期待,如果明确是“故意”,那么出现伤害过失致人死亡的情况必然无法处理,反之亦然。
外国刑法中对这种情况有两种处理模式,一种是意大利和美国的处理方式,将伤害致死往杀人罪靠,如意大利刑法第584条对于伤害致死的情况单列一条超意图杀人,美国刑法中这种情况被称作故意重伤谋杀罪;这种处理模式的理由是,伤害尤其是重伤而造成死亡与故意杀人而造成死亡,二者在行为的客观危害和行为人的主观罪过方面都没有性质上的差异,因此没有必要将这两种情况定为性质不同的罪。
另外,客观上,重伤和死亡之间往往只有一线之隔,特别是当死亡结果已经发生后,要判定行为人在行为时究竟是出于杀人还是重伤的意图常常是困难的。
如果立法上将二者作为两个罪名来规定,则可能导致司法中定罪的困难。
另一种模式是将这种情况往伤害靠,对于伤害致死的情况以普通伤害的结果加重犯来处理,德国和日本刑法采用这种模式;但有一点是共同的,加中结果是故意或者过失造成的,在立法上均不加以明确,由司法实践来处理。
我国新刑法第234条第2款规定的伤害致死也采结果加重犯的模式,也未明确是故意还是过失。
在新刑法中,也有属于转化犯的情况,如第238条非法拘禁罪可转化为故意杀人和故意伤害致死罪。
对于暴力犯罪可能出现的复杂情况以这种方式来规定,无疑是非常明智的。
至于在致人死亡这一结果中区分故意还是过失,都属于司法来考虑的具体情节,这不是立法所能够明确的。
本文认为,我国刑法犯罪构成结构应作调整,因为通过立法一次性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来,事实上是不可能的,以这种期望来进行刑法立法(包括刑法修改)是思维误区,这种情形必然导致立法者负担太重(使尽浑身解数,终觉难以全面、准确地订立法律条款)。
刑法分则的罪状设计是定性认识,主要考虑不放纵犯罪,司法活动才考虑不枉。
现在的情况是二者倒置,由于立法上目标设定超越立法能力,在立法时就考虑不枉(以定量因素来界定案件),造成了刑法运作机制不顺。
有鉴于此,要通过犯罪构成结构的调整来分解立法的负担,目标是立法定性,司法定量;具体办法是将犯罪构成的一次性评价方法转换成二次评价,即认定犯罪分解为事实判断和价值(法律)判断两个层次。
价值判断部分实际上是刑法总则的重点,核心是说明在认定犯罪的过程中要做到权利和权力的平衡,公开的对话是其保证,在对话过程中,关键是不能堵塞被告人作合法辩护的言路。
事实判断是罪状设计的重点,罪状设计要体现国家打击犯罪的力度,将应当由刑罚加以处置的行为事实全面地加以列举,应当在充分考虑犯罪规律的基础上体现严厉打击犯罪的政策。
罪状设计要考虑的一个问题是,不能人为地为司法指控犯罪设置障碍,即不要订立不利于控方证明的犯罪构成要件。
1997年修改后的刑法有一个明显的特征是,刑法分则侧重于实现严密刑事法网、不放纵罪犯的功能。
而实现这一功能的关键在于采用定性认识的立法方法,采取严密设计罪状的办法,因为定性认识是一般性的规范认识,涵盖范围较宽,有利于司法证明。
二、严密设计罪状的几种典型方法罪状设计是刑法分则条款规定各种具体犯罪的定义,这些定义中涉及的构成要件可被抽象为犯罪行为和犯罪心态,这是犯罪构成的本体要件。
结合司法证明活动来分析,国家在刑法分则中列举各种各样的犯罪行为,从逻辑上是要证明,这些行为具备刑事政策上的危害性,并且假定行为人具备责任条件(对所实施的行为负责)。
在这个意义上分析,作为事实判断的罪状设计只受刑事政策的影响,因此,罪状设计要体现有力打击犯罪的刑事政策。