德国法律的宪法化及其对我国的启示
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德国民法典对我国民法法典化的启示
德国民法典对我国民法法典化的启示作用,仍然存有不少疑问。
（二）债的关系法。
在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。
《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。
与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。
《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。
物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。
另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。
”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。
但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。
将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。
所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。
此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。
(三)物权法。
物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。
《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。
《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。
除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。
德国民法典对我国民法法典化的启示
德国民法典对我国民法法典化的启示德国民法典对我国民法法典化的启示摘要19世纪初到20世纪初,以法、德为代表的民事立法的法典化浪潮席卷全球。
民法法典化是商品经济发展的必然要求。
中国的法制构建实际上正是借鉴和继受大陆法系法制,特别是在德国法制的基础上建立的。
当然,这并不排除在其体规则和制度上借鉴和吸收英美法系法制的内容,以补充和完美整体法制。
本文根据对德国民法典制定历程的考察以及编纂体系的分析,指出了该法典对我国未来民法典的制定应当具有的借鉴意义。
关键词: 民法德国民法典编纂启示一德国民法典的制定历程1871年统一前的德国处于封建割据状态,各个地方的民事立法相当混乱,极不统一。
当时所实行的民事立法大体有三类:第一类是普通法,它的内容是编纂了罗马法和寺院法以及日耳曼习惯法;第二类是特别法,即各个王国自己的法,如1794年的《普鲁士民法典》,1863年的《撒克逊民法典》等;第三类是在一些地方实行的1804年《拿破仑法典》、1811年《奥地利民法典》。
这些立法反映了当时德意志的现实,具有浓厚的封建色彩,确认了专制制度、封建土地所有制、农奴制和教会婚姻制度等,但也包含了某些资本主义性质的民法原则,如宣布所有权是人的最重要的和绝对的财产权、契约自由、人人都受理性审判的天赋权利等。
随着资本主义生产关系的发展,资产阶级强烈要求统一民法律规范。
但各地方的封建势力还很强大,仍想保持自己民事法律规范的独立。
1834年的德国关税同盟导致了两个统一法案的产生,即1848年的票据法和1861年的普通商法典。
当时地的立法程序非常复杂,统一法案的制定须通过普通讨论、再由当时分裂的帝国各邦分别以立法行为予以通过。
这些法律规范的逐步统一,为民法典的制定创造了良好的基础。
围绕统一民法典的编纂,先后出现法典编纂派和历史法学派之间、罗马法学派和德国法学派之间的争论。
法典编纂派认为,编纂统一民法典是德意志民族统一的法律基础,民法典应以自然法学说作为理论基础,体现“自然正义”和“理性”。
德国行政给付与法律保留及其对我国的启示——德国经济宪法与经济行政法札记
山东省农业管理干部学院学报
２ ０ 年 ０９
第２ ３卷 第 的启示
一 一
德 国经 济 宪 法 与 经 济 行 政 法札 记
孙 雨 生
（ 山东省农机管理 办公 室， 山东 济 南 ２ ０ １ ） ５ ０ ３
摘要 ：德 国法学界 、法律 界对 于行 政给付是否适用法律保 留原 则的 问 没有达成共识 。但是普遍认 为，具有 重要 题 性的行政给付应适用 法律保 留原 则，对于其他不具有 重要性 的行政 给付 ，经议会 通过的预算案即构成充足 的授权
一
、
，
重 要事 务保 留 德 国 的 法 治 国原 则 具 体 可 分 为 两 个 方 面 ： 法 律 保 留和
法律优 先 。法 律优先 是指立法 对行政 优先 ，行政不 能与立 法 相抵 触 。法 律 保 留是 指 行政 必 须依 法 办事 ，所 谓 “ 没 有立 法 ，就没 有行政 。 法律保 留原则 的发展 经过 了三个 ” 阶 段 ：干 预保 留、全 面 保 留 、重 要事 务 保 留 。干 预保 留 又 叫损 益 保 留 ， 是 指 在 自 由法 治 国 时 期 ，所 有 对 人 民 不 利 之行 政 行 为 ， 皆为 法 律所 保 留 。 因为 这 个 时 期 ，“自由 市民阶层纷纷起来反对 以君主及其公务员机器 为表现形式 的 国家 的管制和监 督 ，要求 将 国家 行政 的活动范 围限制 到为 保护 公共 安 全和秩 序 、消除 危 险所 必要 的 限度 之 内 。 ［］ ”１ 但足 ，随着 社会 法治 国 的兴起 ，“ 国家要 提供 个人 需要 的 社 会 安 全 ， 要 为 公 民 提 供 作 为 经 济 、 社 会 和 文 化 等 条 件 的 各 种 给 付 和 设 施 （ 如 水 、 电 、煤 气 ， 交通 管 理 ，废 例
２ ０ 年 ０９
第２ ３卷 第 的启示
一 一
德 国经 济 宪 法 与 经 济 行 政 法札 记
孙 雨 生
（ 山东省农机管理 办公 室， 山东 济 南 ２ ０ １ ） ５ ０ ３
摘要 ：德 国法学界 、法律 界对 于行 政给付是否适用法律保 留原 则的 问 没有达成共识 。但是普遍认 为，具有 重要 题 性的行政给付应适用 法律保 留原 则，对于其他不具有 重要性 的行政 给付 ，经议会 通过的预算案即构成充足 的授权
一
、
，
重 要事 务保 留 德 国 的 法 治 国原 则 具 体 可 分 为 两 个 方 面 ： 法 律 保 留和
法律优 先 。法 律优先 是指立法 对行政 优先 ，行政不 能与立 法 相抵 触 。法 律 保 留是 指 行政 必 须依 法 办事 ，所 谓 “ 没 有立 法 ，就没 有行政 。 法律保 留原则 的发展 经过 了三个 ” 阶 段 ：干 预保 留、全 面 保 留 、重 要事 务 保 留 。干 预保 留 又 叫损 益 保 留 ， 是 指 在 自 由法 治 国 时 期 ，所 有 对 人 民 不 利 之行 政 行 为 ， 皆为 法 律所 保 留 。 因为 这 个 时 期 ，“自由 市民阶层纷纷起来反对 以君主及其公务员机器 为表现形式 的 国家 的管制和监 督 ，要求 将 国家 行政 的活动范 围限制 到为 保护 公共 安 全和秩 序 、消除 危 险所 必要 的 限度 之 内 。 ［］ ”１ 但足 ，随着 社会 法治 国 的兴起 ，“ 国家要 提供 个人 需要 的 社 会 安 全 ， 要 为 公 民 提 供 作 为 经 济 、 社 会 和 文 化 等 条 件 的 各 种 给 付 和 设 施 （ 如 水 、 电 、煤 气 ， 交通 管 理 ，废 例
欧洲国家的法律案例(3篇)
第1篇一、引言欧洲国家法律案例研究旨在通过对欧洲国家法律制度的深入了解，探讨其在司法实践中的具体应用，为我国法律体系的发展提供借鉴。
本文以德国和法国为例，分别从宪法、民法、刑法等角度对两个国家的法律案例进行梳理和分析。
二、德国法律案例1. 宪法案例：德国基本法规定，公民享有言论自由。
在“柏林墙事件”中，一名东德公民因试图翻越柏林墙进入西德而被捕。
在审理过程中，德国法院认为该公民的行为属于行使言论自由，因此判决释放该公民。
2. 民法案例：德国《民法典》规定，合同双方应当诚信履行合同。
在“建筑合同纠纷案”中，原告与被告签订了一份建筑合同，约定被告为原告修建一栋房屋。
合同签订后，被告未按照约定履行合同，导致房屋建设停滞。
德国法院判决被告承担违约责任，并赔偿原告损失。
3. 刑法案例：德国《刑法》规定，故意杀人罪应受到严厉惩罚。
在“谋杀案”中，被告人因与被害人发生纠纷，持刀将被害人杀害。
德国法院审理后，认定被告人犯有故意杀人罪，判处其无期徒刑。
三、法国法律案例1. 宪法案例：法国《宪法》规定，国家主权不可分割。
在“国家主权争议案”中，法国与邻国就领土主权发生争议。
法国法院判决，国家主权不可分割，法国有权维护自身领土主权。
2. 民法案例：法国《民法典》规定，婚姻双方享有平等权利。
在“离婚案”中，原告与被告因感情不和提出离婚。
法国法院审理后，判决离婚，并要求双方共同承担子女抚养责任。
3. 刑法案例：法国《刑法》规定，盗窃罪应受到惩罚。
在“盗窃案”中，被告人因生活所迫，盗窃了邻居的财物。
法国法院审理后，认定被告人犯有盗窃罪，判处其有期徒刑。
四、案例分析1. 案例特点：德国和法国的法律案例在审理过程中，均严格遵循法律规定，尊重当事人合法权益。
两个国家的法院在审理案件时，注重事实调查和证据收集，确保案件审理公正、公平。
2. 案例启示：从德国和法国的法律案例中，我们可以得出以下启示：（1）加强法治建设，完善法律体系。
德国行政法读后感、
德国行政法读后感、
德国行政法是德国法律体系中的一个重要组成部分，它对德国政府的行政行为进行了规范和约束。
通过学习德国行政法，我对德国政府的行政管理方式有了更深入的了解，并对其中的一些特点和优势有了一些感悟。
本文将从五个方面对我在学习德国行政法后的感受进行阐述。
一、德国行政法的历史背景
1.1 德国行政法的起源和发展
1.2 德国行政法的特点和基本原则
1.3 德国行政法对行政行为的规范和约束
二、德国行政法的法律体系
2.1 德国行政法与宪法的关系
2.2 德国行政法与民法的关系
2.3 德国行政法与刑法的关系
三、德国行政法的行政程序
3.1 德国行政程序的基本原则
3.2 德国行政程序的主要程序环节
3.3 德国行政程序的特点和优势
四、德国行政法的行政责任
4.1 德国行政法对行政责任的规定
4.2 德国行政法对行政机关的责任
4.3 德国行政法对行政行为的追究和赔偿
五、德国行政法的发展趋势
5.1 德国行政法的现状和问题
5.2 德国行政法的改革和创新
5.3 德国行政法对其他国家法律体系的借鉴意义
总结：通过学习德国行政法，我深刻认识到德国政府在行政管理方面的严谨和高效。
德国行政法的法律体系和行政程序的规范性使得德国政府的行政行为更加规范和透明，行政责任的追究和赔偿制度也保障了公民的合法权益。
同时，德国行政法的发展也面临一些问题和挑战，需要进一步改革和创新。
希望通过学习和借鉴德国行政法的经验，我国的行政管理能够更加完善和健康发展。
论德国宪法上的人的尊严及借鉴
论德国宪法上的人的尊严及借鉴第二次世界大战后德国将尊重和保护人的尊严作为宪法的基础和最高价值，不仅基于对历史的深刻反省，而且与基督教传统和康德哲学有密切联系。
神和人的理性都认同人是目的，不是工具，如果国家把个人当作客体或者达到某种目的的手段，使个人失去独立自主、自由发展的人的形象时，就侵犯了人的尊严。
德国宪法上的人的尊严涵盖个人自决、身体和私生活领域不受侵犯、最低生存保障等方面。
我国宪法第38条侧重对公民人格权的保护，与人的尊严尚有距离，思想基础也未集中于人是目的。
德国的客体公式及目的工具理论具有参考价值，应从我国国情出发，在吸收借鉴的基础上提炼具有本土特色的人格尊严理论。
许多国家的宪法和国际性法律文件都提出对“人的尊严”的尊重和保护，但作为一个抽象的概括性条款，“人的尊严”在各国法律体系中的地位和作用不尽相同，而依赖于一个国家的历史文化、宗教信仰、法律传统和司法实践等因素。
我国《宪法》第38条规定了对公民人格尊严的保护，但对人格尊严的性质和定位尚不明确。
如何理解“人的尊严”?人的尊严是宪法上的权利吗?国家能不能限制或者剥夺公民的尊严?宪法上的“人的尊严”对其他法律有什么影响?什么情况下人的尊严受到国家的侵犯?如何在个案中援引宪法“人的尊严”，进行分析推理并作出判断?回答这些问题，不仅要在理论上对宪法上的人的尊严的概念内涵、保护范围作出界定，而且需要在实践中通过宪法解释和适用，发挥人的尊严的客观价值和作用，体现宪法的权威。
笔者试以《德国基本法》人的尊严条款为参照，借鉴域外相关的理论学说与判例，研究人的尊严的基本权利属性，为我国的法学理论案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革与实务提供参考。
德国法官管理的特色制度及其对中国司法改革的启示
德国法官管理的特色制度及其对中国司法改革的启示《德国法官管理的特色制度及其对我国司法改革的启示》一、引言在法治社会中，法官的管理和选拔是至关重要的环节。
德国作为法治社会的代表之一，其法官管理制度具有独特的特色，这对于我国的司法改革有着重要的借鉴意义。
本文将就德国法官管理的特色制度及其对我国司法改革的启示进行深入探讨。
二、德国法官管理的特色制度1. 完全独立的司法系统德国的法官享有完全独立的地位，他们不受行政机关或其他利益集团的干扰，这保证了司法裁决的独立性和公正性。
2. 终身制法官德国的法官是终身制的，这意味着他们在法官岗位上可以任职至晚年，并且在这个过程中不会受到政治压力或其他外部因素的影响。
3. 严格的选拔和培训机制德国法官的选拔和培训十分严格，需要经过严格的考试和专业培训。
这保证了法官的专业素养和能力。
4. 评估和监督机制德国设立了专门的法官评估和监督机制，对法官的执法行为进行严格监督和评估，以确保其公正和规范执行职务。
三、对我国司法改革的启示1. 独立性和专业性的重要性德国法官管理制度的特色表明，法官的独立性和专业性是司法公正和权威的基础。
在我国的司法改革中，应当加强法官的独立地位和专业能力的培养，以确保司法裁决的公正性。
2. 完善的评估和监督机制德国的法官评估和监督机制为法官的执法行为提供了有效的监督和评估。
对于我国而言，有必要建立健全的法官评估和监督机制，以规范法官的执法行为，确保其公正和廉洁执行职务。
3. 终身制法官的优缺点德国的终身制法官制度保证了法官的独立性，但同时也存在一定的风险，例如可能导致法官在晚年出现工作疲劳等问题。
我国可以借鉴这一制度的优点，但也应注意建立一套科学的退休和换岗机制，避免法官的工作质量受到影响。
四、个人观点和总结德国的法官管理制度在保障司法公正和独立性方面具有重要的借鉴意义。
对我国的司法改革来说，应当注重法官的独立地位和专业培训，建立完善的评估和监督机制，并在借鉴外国经验的同时结合我国国情，形成适合我国国情的法官管理制度。
德国宪法法院对中国的借鉴意义
德国宪法法院对中国的借鉴一．德国——宪法法院模式德国的违宪审查权专属于联邦宪法法院，是由独立于普通法院系统的宪法法院行使的，普通法院及其他专门法院无权过问。
在法院体系中，宪法法院居于最高的特殊地位，不隶属于任何机关，分别由两院的16名法官组成，各院有3名终身法官和5名定期法官，其中5名定期法官中众议院选出3名，参议院选出2名，可以看出宪法法院兼有司法和行政的特点。
德国宪法法院具有广泛的管辖权，主要是对法律法规的审查权，包括抽象的和具体的法律法规审查。
如果说美国的违宪审查权隶属于法院，体现了三权分立格局的话，那么，德国宪法法院的设计则是独立于立法、司法、行政机关之外的一个机关，是三权之外的权力，其存在的目的是为了监督所有国家权力。
在美国，司法权被认为是“最终”的权力，但在德国，宪法法院的判决才具有真正的“最终性”。
在审查机构设置方面，德国的宪法法院既是司法机构又是政治机构，属于三权之外的另一种权力。
在审查的强度方面，德国宪法法院管辖的范围及其广泛，不仅包括对法律的合宪性审查，而且还会审查选举案件、总统和法官的弹劾案件等。
在审查的形式方面，德国的宪法诉讼是独立进行的，有独立的宪法法院和宪法诉讼程序。
二．德国违宪审查制度对我国的借鉴意义我国宪法中没有明确规定违宪审查制度，只规定了宪法监督制度。
现行宪法规定，全国人民代表大会及其常务委员会负责监督宪法的实施。
全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。
目前我国已初步建立起了有中国特色的宪法监督机制，但在实际政治生活中这一机制未能发挥它应有的作用。
迄今为止，全国人大常委会未撤销过一项违宪或违法的法规，这也让我们不免心生忧虑。
尽管全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但是宪法监督这项职权仅是全国人大及其常委会众多职权中的一项，而且全国人大属于非常设机构，不管从职权上还是时间上都无法保证它对宪法实施进行专门而经常性的监督。
试论德国法治国理念产生之渊源性要素及对我国和谐社会建设的启示
于 对 抗 绝 对 君 主 专 制 的 国 家 ， 求 法 治 国 要 其 中 意 味 着 ：国 防 和 财 政 之 外 的 一 切 国 内 行 “
政． 由享有不确定 强制权的 中央领 导掌握 ， 针
家 之新 宪法 ① 对 法 治 国的理 解 应 以其 作为 对一 切社 会秩序和 安全方面 的事务 。 警察 。 ”
政 法 ・ 会 社
试论德国法治国理念产生之渊源性要素及对我国和谐社会建设的启示
试 论德 国法 治 国理 念产 生之 渊 源 性 要素
及对我 国和谐社会 建设 的启示
口刘 样 廖 原
［ 内容摘 要 ］“ 法治 国” 念 是 贯 穿整 个德 国法 治发展 史的核 心 概念 。 乃是 作 为“ 概 其 警
德 国学者 ． 秉持 法 律实 证论 的 思维 ， 都 主张
法律 是 维 系国家 秩序 的工 具 ，而 此法 律 又 指立 法 机关所 通 过 的法律 ，故 系形 式 意义 上 的法 律 。 么 ， 由法 律统 治 的国家 乃法 那 经
治 国 。 治 国即法 律 国。 于法治 国的法是 法 至
警察 国家 的对 立面 来生 发 。 国 的行 政范 围几 乎 涉 及 所 有 的生 活 领 域 ，
ｌ ９ ０ｌ 社会科学 论坛 ■ ■ 圄匝 匝
Ｉ
政 法 － 会 社
其中包 括 私 生 活领 域 。” 对 如此 大 的 行 ｃ 政权力 ．拉 德布 鲁赫 就 曾说 ：在 警 察 国所 “
家 的 某 些 特 点 ，而 又 接 受 了 君 主 应 依 法 统
“ 治 国 ” 词 是 德 语 特 有 的一 个 词 法 一
汇。 相较 于 民 主 、 和 、 权 制 衡 等 与法 治 治 观 念 的一 种 国家 制 度形 态 。其特 点 表现 共 分 国联 系 紧 密 的 宪法 原则 ， 半 来 自英 、 、 多 美 法 等 民 主传统 深 厚 的 国家 ，法 治 国 则完全 来 自德 国宪 法理 论 基础 与 历史 背 景 ，但 是
政． 由享有不确定 强制权的 中央领 导掌握 ， 针
家 之新 宪法 ① 对 法 治 国的理 解 应 以其 作为 对一 切社 会秩序和 安全方面 的事务 。 警察 。 ”
政 法 ・ 会 社
试论德国法治国理念产生之渊源性要素及对我国和谐社会建设的启示
试 论德 国法 治 国理 念产 生之 渊 源 性 要素
及对我 国和谐社会 建设 的启示
口刘 样 廖 原
［ 内容摘 要 ］“ 法治 国” 念 是 贯 穿整 个德 国法 治发展 史的核 心 概念 。 乃是 作 为“ 概 其 警
德 国学者 ． 秉持 法 律实 证论 的 思维 ， 都 主张
法律 是 维 系国家 秩序 的工 具 ，而 此法 律 又 指立 法 机关所 通 过 的法律 ，故 系形 式 意义 上 的法 律 。 么 ， 由法 律统 治 的国家 乃法 那 经
治 国 。 治 国即法 律 国。 于法治 国的法是 法 至
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政 法 － 会 社
其中包 括 私 生 活领 域 。” 对 如此 大 的 行 ｃ 政权力 ．拉 德布 鲁赫 就 曾说 ：在 警 察 国所 “
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“ 治 国 ” 词 是 德 语 特 有 的一 个 词 法 一
汇。 相较 于 民 主 、 和 、 权 制 衡 等 与法 治 治 观 念 的一 种 国家 制 度形 态 。其特 点 表现 共 分 国联 系 紧 密 的 宪法 原则 ， 半 来 自英 、 、 多 美 法 等 民 主传统 深 厚 的 国家 ，法 治 国 则完全 来 自德 国宪 法理 论 基础 与 历史 背 景 ，但 是
国外违宪审查制度对我国的影响
国外违宪审查制度对我国的影响摘要：违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度，整个社会对建立违宪审查制度的要求非常迫切。
通过对美、德、法、日的宪法制度为参考，横向比较寻找出各国违宪审查的共性、本质, 从而为构建中国特色的违宪审查制度提供借鉴之处。
关键词：违宪审查制度宪政国外“违宪审查”的主要模式形成各自有特色的宪法体制，我们将在国外违宪审查的主要模式基础上结合我国的实际国情总结这些国家的经验，为重构我国的违宪审查制度提供参考。
在目前的国际社会中，主要的“违宪审查”模式可具体归结为三种，即：司法机关审查模式、立法机关审查模式和专门机构审查模式。
1、司法机关审查模式又可以根据权力来源的不同分为两种类型，一是通过先例判决认定司法机关对于法律是否违宪具有审查权力，美国是这一类型的典型代表；二是通过宪法规定确认司法机关对于法律是否违宪具有审查权力，日本是这一类型的典型代表。
2、立法机关审查模式中，立法机关无论对于宪法作出怎样的解释、认定或修改，都可以被认为是其立法权的衍生权力，与其他违宪审查模式下的违宪审查权的独立性相比较存在明显不同。
虽然立法机关行使违宪审查权存在这样或那样的问题，但是从形式上讲，它的确具备了违宪审查的基本特征，因此理应被归结为违宪审查的模式之一。
世界上实行立法机关审查的国家主要有英国以及一些社会主义国家如前苏联等。
但是他们的具体实现模式又有很大不同。
专门机构审查模式作为典型的民法法系国家，德国与法国均不约而同的在二战之后选择了采取专门机构进行违宪审查的模式，建立本国的违宪审查制度。
但是，这两个当代民法法系起源国家选择的专门机构却各自不同——德国选择通过设立专门的宪法法来行使违宪审查的权力，法国则选择建立宪法委员会来行使违宪审查的权力。
过对美、德、法、日的宪法制度为参考，横向比较寻找出各国违宪审查的共性、本质, 从而为构建中国特色的违宪审查制度提供借鉴之处。
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2010年第1期No.1,2010浙 江 社 会 科 学ZHEJ I ANG S OC I AL SC I ENCES2010年1月Jan.,2010德国法律的宪法化及其对我国的启示3□ 谢立斌 内容提要 在德国,吕特案以来,德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序,其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。
根据这一理论,法律的解释必须符合宪法,通过这一路径,德国的法律已经完成了全面的宪法化。
在我国,对合宪解释的讨论方兴未艾,理论上,与德国情况一样,法律的合宪解释在理论上是成立的,但是,中国目前不存在保障法律解释合宪的机构;此外,合宪性解释,意味着对法官法律解释权限的限制,也是对部门法学者所作学理解释的约束,因此不会为部门法法官以及学者所支持。
因此,在理论上能够自洽的合宪解释,在中国当下尚无法践行。
关键词 宪法化 合宪解释 宪法原则 基本权利作者谢立斌,中国政法大学法学院宪法学研究所副教授,德国汉堡大学博士。
(北京 100088)引言国内宪法学界对于宪法适用的实践途径,持续进行探讨。
最近几年来的一个热门话题,是所谓的合宪解释,持有相关论点的学者主张,法律的解释必须符合宪法的规定。
这种观点的支持者以张翔①、上官丕亮②为代表。
然而,在宪法学者中对此尚未形成共识,例如姚国建③就对此提出过质疑。
本文梳理德国的相关理论和经验,以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。
一、德国融合理论对宪法裁判的影响:吕特案二战以后,德国魏玛时期国家法学者鲁道夫・斯门德(Rudolf S mend)的融合学说(I ntegrati on2 slehre)对德国联邦宪法法院产生了重大影响。
斯门德认为,宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则,同时构成了一个价值系统。
其中,特别是基本权利充分体现了这些价值,指引所有国家机关的行为。
在基本权利的基础上,公民得以融合进国家生活。
④斯门德这一学说对于联邦宪法法院的影响,全面展现在吕特案判决中。
吕特是汉堡州的新闻官员,曾经遭受纳粹迫害。
1951年,一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。
吕特以私人身份对此提出批评,呼吁电影院和公众对此予以抵制。
根据《德国民法典》第826条⑤的规定,呼吁进行商业抵制活动违反良俗(die guten Sitten),构成可诉的、对于他人权益的侵犯。
因此,有关电影发行者对吕特提起民事诉讼,要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。
吕特在所有审级的民事诉讼中败诉,之后向新成立的联邦宪法法院提起宪法诉愿。
3 本文为司法部2008年度国家法治与法学理论研究项目《论宪法解释———以平等权、财产权、言论出版自由、结社自由、劳动权条款为例》(批准编号SF B5005)的阶段性研究成果。
谢立斌:德国法律的宪法化及其对我国的启示 按照当时的主流理论,基本权利仅仅具有针对国家的防御功能,不适用于私人之间的争议。
为了解决这个问题,联邦宪法法院援引斯门德关于宪法为价值系统的理论。
在判决中,联邦宪法法院指出,基本权利首要保障公民的自由不受公权力的侵犯。
然后,宪法法官们转而指出:“《基本法》…在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序,而这…强化了基本权利的效力。
这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心,作为宪法上的根本性决定(Grundentsc2 heidung),必须对全部法律领域有效…因此,它当然也影响民法。
没有任何民法规范可以违背这一价值系统,所有民法规范都要按照这一价值系统的精神来解释。
”⑥按照这一思路,在探讨某一行为是否构成《德国民法典》第826条所禁止的侵害行为的时候,民事法院必须考虑到《基本法》第5条保障的意见自由,由这项基本权利指导“良俗”概念的解释。
如果在民事诉讼中有关法官考虑到了这一点,则他们不会得出吕特的行为违反《德国民法典》第826条的结论。
由于没有适当考虑到宪法上的规定,民事法院的行为侵犯了吕特的基本权利,吕特的宪法诉愿得到了联邦宪法法院的支持。
从此以后,德国主流观点,法律的解释必须符合基本权利所体现的价值。
在这种意义上,法律的解释应当符合宪法。
从宪法解释方法的角度而言,这种做法被称为“合宪解释”(verfassungskon2 for me Auslegung)。
二、各法律部门的全面宪法化在吕特案之后,德国联邦宪法法院一贯坚持基本权利作为客观价值的理论,促进了各个法律部门的宪法化。
(一)民法的宪法化在私法上,吕特案之后主要有两个典型案件极大地推动了民法的宪法化,它们分别涉及婚姻家庭关系中的男女平等以及合同法上的社会公正问题。
11基本权利对民法的影响:以男女平等条款为例在一个宪法案件⑦中,联邦宪法法院探讨了宪法对于民事法院的拘束力问题。
《基本法》第3条第2款规定了男女平等。
鉴于《基本法》制定时一些民事法律规范仍然体现了传统的父权思想,与《基本法》第3条第2款规定的男女平等原则存在冲突,《基本法》第117条规定,最晚到1953年3月31日之前,与男女平等条款相冲突的法律应当予以修改,在修改之前有关法律仍然有效。
然而,在规定的期限来临之时,立法者没有完成这方面的法律修改工作,截止期限之后,仍然存在一些违反男女平等的民事法律规范。
根据《基本法》第117条的规定,这些法律规范应当是无效的。
这就产生了一个问题:在具体案件中,民事法官是否应当直接适用男女平等的宪法条款,还是继续适用没有被及时修改的法律?如果民事法官必须直接适用宪法上的男女平等条款,这意味着宪法直接适用于民事诉讼,在这个领域,民法被彻底地宪法化。
或者,借用中国宪法学界使用的一个概念,在这种情况下,就实现了宪法在民事领域的司法化。
有关案件涉及夫妻财产方面的民事法律。
根据1953年4月1日前的相关法律,如果结婚时没有其他约定,妻子的全部财产,包括婚姻存续期间取得的财产,都由丈夫管理和享用(Ver waltung und Nutznie ung des Mannes)。
夫妻双方财产的孳息也归丈夫管理。
到1953年4月1日,立法者并没有修改这些明显违反男女平等的法律规定。
民事法院在法律适用上面临一个选择难题:或者仍然依据与男女平等原则相冲突的法律来判案,或者直接适用宪法上的男女平等条款来审判案件。
这又取决于男女平等条款的性质,对此存在两种理解:一种观点认为,男女平等条款是一个没有具体法律规范内涵的纲领性规定、政治概念或者空洞的口号,因此,不可能通过涵摄(Subsum2 ti on)、解释和填补空隙等司法手段来适用这一条款。
如果硬是要适用这一条款的话,其最后结果是法官根据自己的政治观念作出一个决策,最终受制于法官的个人观念,这无疑将导致法律上的混乱⑧;相反,根据第二种观点,男女平等条款是一个可以适用于解决具体法律争议的法律规范(Rechtssatz),完全可以直接适用。
对于这一争议,联邦宪法法院指出,虽然男女平等条款是一般性的条款,但是可以直接适用,是一个真正意义上的法律规范,它是对《基本法》第3条第1款(“法 浙江社会科学2010年第1期 律面前人人平等”)的具体化。
⑨的确,平等条款是一个抽象的法律规则,和特殊的规范相比,这一规范的司法适用更为困难。
法官在解释和进行法官造法填补空隙方面,需要更高的技艺。
然而,到了现代,这种填补法律空隙的活动已经越来越成为法官的任务。
⑩历史已经表明,法律不可能穷尽生活中的各种情况,现代的立法者不可避免地要经常使用不确定的法律概念和较为抽象的规则,从而确保一定的灵活性和开放性。
λϖ抽象规则的司法适用,不存在任何障碍。
例如,民法上的诚实信用原则高度抽象,但这并不影响其司法适用。
相反,德国的民事法官对这一原则进行了解释,在审判中发展出来许多法律制度(如权利失效制度、交易基础丧失制度、缔约过失责任制度)。
男女平等条款和诚实信用等一般性条款一样,都可以直接被适用,在不存在法律规定的时候作为填补法律漏洞的依据。
λω就私法和宪法的关系而言,这个案例所凸显的几个问题都具有原则性意义。
首先,《基本法》的制定者针对体现传统大男子主义的婚姻家庭法律制度,在基本权利部分明确规定了男女权利平等原则。
而男女平等的基本权利不仅可以对抗国家的歧视行为,也要求私法规定男女平等的权利,从而改变了婚姻家庭制度。
这表明当时德国立宪者认为宪法不仅可以对公法领域的事项作出规定,也可以调整典型的私法领域的事项,并且其效力当然高于原有私法规范。
其次,在立法者没有在规定期限之前按照男女平等原则修改原有法律的情况下,联邦宪法法院认为,男女平等条款和诚实信用原则等抽象原则一样,在没有相关法律规定的时候,可以在民事诉讼中适用。
当然,这一问题具有一定的特殊性,即立法者没有按照《基本法》第117条的规定及时完成法律的修改工作,从而导致了有关法律失效后无法可依的状况,而此类状况是比较罕见的。
当然,德国联邦宪法法院的观点不一定正确。
但是,如果我们认同这一观点,则在民事法律没有作出相关规定、而宪法上存在有关规范的时候,适用宪法规范,是完全可行的。
从这个角度来看,齐玉苓案的批复,是符合德国联邦宪法法院的观点的。
换言之,按照德国联邦宪法法院在这个案件中的观点,则宪法在民事领域的司法化是完全可行的。
21宪法原则对民法的影响:以社会国家原则为例前述案件表明了基本权利条款对于私法的影响。
除了基本权利以外,宪法原则也能够对民法产生影响。
在德国宪法上,社会国家原则(Sozial2 staas p rinzi p)是《基本法》第20条第1款规定的一个重要原则。
它要求国家平衡社会矛盾对立,保障社会公正。
λξ在这方面的一个典型案件中,一个葡萄酒和香槟生产商雇用一位商业代理人(Han2 delsvertreter)经销其产品,并在合同中约定商业代理人在合同终止之后两年内不得从事竞争行为,而生产商无需向商业代理人提供补偿。
后来,商业代理人在合同终止两年内,接受另外一个生产商的聘任,原雇主对其提起民事诉讼,主张被告违反了原雇佣合同中规定的禁止从事竞争行为的约定。
商业代理人在所有审级中均败诉,最后向联邦宪法法院提起宪法诉愿。
λψ在该案中,问题的关键,在于合同双方根据私人自治原则约定的禁止竞争的合同条款是否有约束力。
对此,联邦宪法法院指出,私人自治的前提,是私人能够真正自由地作出决定。
如果合同一方的优势地位使其能够单方面规定合同内容,而另一方除了被动接受对方提出的合同条件以外别无选择,则该处于弱势地位的合同方并不能够实现自治,而是受制于他人,民法上的私人自治已经名存实亡。
因此,如果双方之间不存在大致的力量对比关系,则合同法并不能够保障合同双方之间的利益达到平衡。
如果实际地位不平等的合同双方所签订的合同限制了较弱一方的基本权利,则国家必须进行干预,保障弱者基本权利以及《基本法》规定的社会国家原则。