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质疑“谁主张，谁举证”作者：孙紫微来源：《法制与社会》2013年第02期摘要一问起我国民事诉讼的证明责任分配标准，可能连非法律人都会知道有“谁主张，谁举证”这么一句话，这句看似天经地义的口号也好、原则也罢，由于其本身的逻辑不通、实践指导性差，近年来越来越多地引起了学界与实务界的反思。
本文将从“谁主张，谁举证”这一提法的来源、造成的概念混乱等方面进行阐述，说明“谁主张，谁举证”不是证明责任的分配标准。
关键词举证责任谁主张谁举证证明责任作者简介：孙紫微，青岛大学。
一、“谁主张，谁举证”的来源关于“谁主张，谁举证”的来源，学界观点有二：多数学者认为其来源于古罗马法，另一种观点认为“谁主张，谁举证”是在我国特定的历史环境下产生的。
（一）观点一：发端于古罗马法持该观点的学者认为，我国的“谁主张，谁举证”发端于古罗马法的法谚：“肯定者承担证明，否定者不承担证明”。
古罗马法最早规定了证明责任的分配标准，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”，并被德国学者继承和沿用。
但随着实务中纠纷多样化的产生，该标准的例外情形越来越多，最终导致该标准无论在理论上还是实务上均失去了原有的价值，迫使德国学者放弃该标准而创立其他标准来解决证明责任的分配问题，由此在19到20世纪的德国产生了诸多证明责任分配学说。
豍所以，即使“谁主张，谁举证”来源于古罗马法关于证明责任分配的规定，在历经了多个世纪后的今天，该标准早已无法公正、合理地解决现代纠纷的证明责任分配问题，德国早在19世纪就放弃了这个古老的标准而开拓新的理论，我国近年来也对“谁主张，谁举证”进行反思，这是趋势所在。
（二）观点二：诞生于我国特定时代背景持该观点的学者认为，“谁主张，谁举证”产生于我国特定的历史背景，其诞生不是为了分配当事人之间的证明责任，而是强调当事人作为整体对法院负有的提出证据的责任。
现行《民事诉讼法》颁行前，1982年《民事诉讼法（试行）》规定法院有全面调查取证的责任，所以当事人将纠纷起诉至法院后均由法院负责调查取证。
证明责任概念解析(一)摘要：关于证明责任概念的含义至今在我国民事诉讼理论界仍然存在不同的认识。
本文探讨了证明责任概念的形成和发展，从证明责任作为一种机制本身应有内含来界定了证明责任的概念和意义，并进一步阐释了正确认识这一概念应当注意的若干问题。
笔者认为在没有厘清证明责任的含义时，就难以正确把握证明责任的分配等制度建构的问题。
关键词：诉讼；证明责任；概念一、引子证明责任理论从诞生之日起，一直是民事诉讼法学界研讨的核心课题之一。
可以毫不夸张的说，在浩如烟海的诉讼法学著作中，学者们论述得最多的就是证明责任。
众所周知，法作为规范具有两个方面的含义：作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。
一般情况下，裁判实际是以抽象的法律规范为大前题，以具体的事实作为小前题，然后得出其结论这种三段论式的操作过程。
这个过程也就是法院法律适用的具体过程。
法律适用的前提首先是必须对符合法律构成要件的事实如加以认定。
事实的认定又只能依靠证据，当事实不能认定时，势必存在谁承担败诉后果的问题，也就是最简单意义上的证明责任问题。
德国著名诉讼法学家罗森贝克指出证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。
2]在我国，从九十年代开始，民事审判方式改革成了社会改革在审判领域的直接体现在，成了这一领域最大的政治。
民事审判方式改革虽然涉及民事审判制度的各个方面，但毫无疑问，民事证据制度改革在民事审判改革中占据了最重要和中心的地位。
在民事审判方式改革的整个系统工程中民事证据制度改革的力度最大，改革的进程也最快。
尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。
从审判的逻辑结构来看，民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的。
民事诉讼中证明负担『摘要』：在我国诉讼理论和实践中，“证明责任”与“举证责任”“举证负担”经常作为同义词使用，并未被进行过严格的区分和辩明。
相比较之下，本文以为，采用某提出的“证明负担”一词能更好地表达其内涵。
且因为民俗诉讼的更多复杂性，故对其涵义的阐明更易于由此层面延伸开去的一般法则的深入与透视。
『关键词』：证明责任举证责任证明负担一、【证明负担的历史沿革】㈠证明责任制度起源于古罗马法，到近代德国发展到繁荣阶段。
古罗马法学家时最早使用证明责任这一术语的。
但在罗马法学家的著述中，除涉及诉讼中证明责任的分配外，尚未发现对证明责任含义的解释。
英美法学家一般认为证明责任是个具有多种含义的概念。
大多数证据法权威都认为证明责任的主要含义有以下两种：法定的证明责任和提供证据证明的责任。
19世纪末的美国著名法学家塞耶指出证明责任这一术语的含两种义：一是指“负有特定责任的当事人，对他已经主张的任何双方有争议的事实负担着危险——如果最终不能证明其主张，他将会败诉。
由于这种这意义上的证明责任由哪一方当事人负担，取决于实体法对争议事实的概念，所以，它被认为‘法定的证明责任’或‘法定责任’”。
亦有人干脆称它为‘证明责任’”。
二是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。
”联邦最高法院认为提供证据的责任意味着负担这种责任的当事人必须“提出表面上充分的证据来证明所主张的每一事实”。
在大陆法系的民事诉讼理论中，对证明责任含义的理解同样也存在着分歧。
这种分歧主要表现在德、日两国诉讼理论中的主观责任概念与客观主任概念之争。
主观咱们责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念。
自罗马法以来，证明责任一直被解释为主观证明责任。
在这里，实际上是从当事人举证活动的角度来观察、分析证明责任，把证明责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。
尽管讲主观责任观念的学者也看到了负担证明责任的当事人不能举证或举证不充分与充当诉讼结果之间具有一定的因果联系，但他们观察、研究证明责任的侧重点，仍然是当事人的举证活动。
最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析证据，被称为是司法公正的基础。
在民事证据立法全面展开的同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称“规定”）2001年12月21日公布，并于2002年4月1日起执行，该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据在此，笔担时，有违《立法法》第8条（七）规定民事基本制度，以及（九）规定诉讼和仲裁制度事项，只能由法律规定。
民事证明负担分配制度，为民事实体法中的基本制度，该“规定”第4、5、6、7条却规定了证明负担分配，特别是第7条的规定，没有一点法律依据。
如此规定，任何一级法院，甚至基层人民法院都有决定证明负担分配的权力，也就是说，都有让任何一方当事人败诉或胜诉的权力，都可以依据该规定，不必讲出任何道理使其胜诉或败诉，而且如此为之，都符合司法解释的规定，其结果，败诉的当事人只能强压心中怒火，大有“哑巴吃黄连，有苦难言”之感。
如此解释，可能会有“朕即法，法即朕”之效。
换言之，任何一级法院，经最高人民法院这一“授权”，都可以在民事基本制度上，实实在在地享有立法权——自己立法，自己司法！？虽然，我们必须注意到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对证明负担分配完全做出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特并借“其身不正，何以正人”之古训，来对抗法院的司法裁判，司法权威如何体现？当然，公正与效率，是现实所需，社会所迫，但绝对不能以违背法律的明文规定的方式，以牺牲法治的基本原则为代价，来实现所谓的公平与效率。
诚然，《民事诉讼法》第75条第一款规定，“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”，前者，因其重要，关乎诉讼的公平与正义、当事人的权利的行使，故必须有法律明文规定；后者，属法官自由裁量范畴，如指定开庭日、指定宣判日等，但是，人民法院指定的期间，必须在法律规定的“期间”内“指定”（自由裁量）。
浅析民事诉讼证明责任的分配制度摘要：证明责任是民事诉讼的核心。
证明责任的分配对民事诉讼的裁判结果起着决定性的作用，直接关系到诉讼中当事人能否胜诉，与其切身利益密切相关。
我国目前关于民事诉讼证明责任的分配模式的法律规定仍存在一些漏洞，无法在司法实践中进行充分地运用。
如何完善的证明责任分配体系值得思考，本文拟从证明责任的概念出发，通过分析国内证明责任分配制度的现状以探究我国目前证明责任分配体系的漏洞及解决方式，从而实现诉讼中真正的公平。
关键词：证明责任；证明责任的分配；证明标准一、证明责任与证明责任分配的概念（一）证明责任。
我国《民事诉讼法司法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在判决结果出现前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
由此可知，证明责任制度的存在是为解决案件事实由哪方当事人提供证据来予以证明，若证明不了由哪方当事人承担不利诉讼后果等法律问题。
（二）证明责任的分配。
法院在受理案件后，应当首先认清案件的事实。
在诉讼中确定证据是否充分，若案件事实清楚，证据确实充分，就不会产生事实真伪不明的现象，亦不会涉及法院应当如何决定当事人的证明责任的问题。
但在司法实践中，常常会出现由于当事人所提供的证据不足而无法认清事实的情况，那么当出现事实真伪不明时，如何确定当事人的证明责任？如何判断由谁承担败诉风险？是证明责任的分配的意义所在①。
证明责任与证明责任的分配是相辅相成的关系。
谈及举证责任分配的问题，首先要确定举证责任，只有在本文所指的举证责任存在的情况下，才会出现法官如何做出举证责任分配的问题。
二、我国证明责任分配的制度对于我国证明责任分配的立法体例，首先我国主要在《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》等民事诉讼程序法中对证明责任分配予以规定，同时亦在民事实体法中规定了证明责任分配的一般情形和特殊情形如在《侵权责任法》中对各项侵权行为的证明责任的分配做了较为具体的规定，同时也列举了一些证明责任倒置的情形。
李丽云案背后的三点医学法学提示2007年11月一名孕妇死于首都医科大学附属北京朝阳医院，其死因错综复杂，而最终法医鉴定的死亡原因为双侧弥漫性支气管炎合并小叶性肺炎，继发重度肺水肿、急性呼吸窘迫综合征，最终出现呼吸循环衰竭。
纵观整个事故的发生过程，医院对待贫困患者的方式，医生与患者之间的交流，以及卫生法规对医疗过程中突发情况的规定等方面都暴露出很多漏洞。
本文主要从医学法学的角度对李丽云案进行讨论，总结李丽云案背后的医学法学提示。
李丽云案最初引起舆论关注之处是其“丈夫”肖志军拒绝在医院的手术单上签字而导致孕产妇双双死亡，而随着案件的进一步深入，曝光的问题也越来越多。
首先是相关人的身份核实问题。
肖志军并不是李丽云在法律上的丈夫，但是却以李丽云家属的身份拒绝在医院的手术单上签字，可以说其是导致李丽云死亡的直接责任人。
医院按照规定有履行确认家属或相关人身份的职责，但是根据院方的陈述，李丽云本人对肖志军的相关人身份并无异议，且肖志军多次拒绝在医院的手术单上签字之后，经过警方的介入调查，院方有充足的理由认定肖志军为李丽云的“丈夫”，同意其行使代理权决定是否对李丽云进行临床救治。
而最终的事实证明，即使经过了警方的调查，李丽云相关人的认定仍然出现了失误。
客观上来说，北京朝阳医院在李丽云案中无法也没有能力对肖志军的家属身份进行核实，这是中国现行的卫生法不全面必然导致的结果。
在卫生法中并没有强制规定医院通过有关证件或证明精确判断相关人身份的条款，所以在患者本人没有异议的情况下医院即可凭经验对患者的相关人进行认定。
从另一个角度我们也可以说，中国的卫生法具有很大的弹性，医院（医师）的很多行为没有具体的法律依据和法律保障，依法治国的基本原则在卫生法中并没有完全落实。
仅仅从相关人的身份核实这个小细节就深刻地反映出这一点。
由此得出李丽云案背后的第一点医学法学提示是，医院只有在收到民政局的认定报告或者看到确切、有效的法律证件如结婚证等之后方可对相关人的身份进行认定。
《民法典》关于民事行为能力的认定要点分析首先，根据《民法典》第十三条的规定，我国公民的民事行为能力从出生时即开始，到死亡时终止。
这意味着每个成年公民拥有完全民事行为能力，并且可以独立承担法律责任。
而未成年人的民事行为能力则受到限制，需要监护人的代理或同意才能有效。
其次，根据《民法典》第十四条的规定，未成年人实际上可以自行承担并行使的民事行为能力有限，包括日常生活消费、常见侵权行为的承担等。
未成年人通过劳动取得的报酬，可以由监护人代为管理。
这一规定旨在保护未成年人的利益，防止其在未成熟的状态下做出不可控制的行为。
第三，根据《民法典》第十五条的规定，限制民事行为能力的人，包括精神疾病、智力缺陷、未成年人等，可以由其监护人代为行使。
监护人应当尽到必要的义务，保障被监护人的利益，代为处理其民事事务。
同时，监护人应当在法律规定的权限范围内行使代理权，并受到法律的约束和监督。
第四，根据《民法典》第十六条的规定，限制行为能力的人在民事活动中由于精神疾病、智力缺陷或其他原因给对方造成损失的，应当由其监护人承担赔偿责任。
这一规定旨在保护他人权益，防止限制行为能力的人滥用自己行为能力的不完整性给他人造成损失。
最后，根据《民法典》第十七条的规定，限制行为能力的人在与他人进行民事活动时，可以请求人民法院对其民事行为的效力进行确认。
如果在民事行为过程中，限制行为能力的人已经超越其法定权限范围，且没有得到监护人的同意，可以对其民事行为的效力进行追认或者撤销，来保护其本人或者其他相关利益人的合法权益。
综上所述，《民法典》关于民事行为能力的认定要点包括：公民的民事行为能力从出生时即开始，到死亡时终止；未成年人的民事行为能力受到限制，需要监护人代理或同意；限制行为能力的人由其监护人代为行使，并承担相关责任；限制行为能力的人在民事活动中可能请求人民法院对其民事行为进行确认。
这些规定旨在平衡个人的自由与社会的稳定，保护弱势群体的权益，维护社会公平和法律秩序。
证明责任与不适用规范说(一)“内容提要”本文着重探讨了民事诉讼中当事人负担客观证明责任的缘由。
文章认为，与“拟制说”相比，罗森贝克的“不适用规范说”对缘由的解释简明扼要，通俗易懂。
另一方面，实体法作为裁判规范，其适用是与要件事实的可证明性相关联的，要件事实真伪不明时，未必一定需要拟制这一中间环节。
因此，“不适用规范说”不失为一种有力的学说，对我国民诉理论与审判实务具有借鉴意义。
“摘要题”证据理论“关键词”证明责任，罗森贝克，不适用规范说，拟制说“正文”罗森贝克（Rosenberg）是最负盛名的研究证明责任的学者。
早在1900年，他便出版了传世之传《证明责任》论。
在该著作中，他将引起实体法效果的法律要件一分为四，并在此基础上提出了分配证明责任的学说。
因该学说逻辑性、系统性、可操作性强，很快在德国战胜其他学说取得通说地位。
其影响不久便超出了本国，对日本及我国的台湾、澳门产生了重大而深远的影响。
然而，我国对罗森贝克学说的关注集中在他的证明责任分配原则上，而对罗氏理论中的另一重要内容“不适用规范说”，却未引起应有的重视。
近些年来，随着罗森贝克、普维庭（Prutting）这些德国证明责任大家的著作在我国翻译出版，随着陈刚教授的博士论文《证明责任法研究》的发表，“不适用规范说”及一些德国学者对该学说的批判逐渐为人们所了解。
但是，对“不适用规范说”是否真的存在理论上的重大缺陷，是否有必要按照批判者提出的新学说来重新认识和理解证明责任，却缺乏深入的探讨。
然而，这一问题并非是纯粹的学术问题，它不仅关系到我国民事诉讼法学中证明责任理论的建构，而且也与我国当前制定民法典过程中如何设置证明责任规范息息相关。
本文拟通过两种学说的分析比较，说明“不适用规范说”有其合理性和独特的魅力。
并期待以此作为引玉之砖，求教于学界的同仁。
一、罗森贝克的不适用规范说罗森贝克认为，民事诉讼中的证明责任问题，说到底，就是法官在争议事实真伪不明时如何适用法律的问题。
2016年司法考试卷三《民法》考点详解：民事行为能力司法考试专栏给考生提供民法考点解读，希望对考生备考复习能有所帮助。
民事行为能力概念：1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。
具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。
易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别人。
所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。
2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。
意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力，自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人，则采取个案审查制。
自然人在因过错侵害他****利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。
民事行为能力与民事责任能力既有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。
民事行为能力的开始：自然人的民事权利能力始于出生。
1“出生”指胎儿脱离母体并生存的法律事实。
出生须具备两个条件：A.“出”，即脱离母体;B.“生”，即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)(2)根据《民通意见》第1条的规定，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：A.户籍证明;B.医院出具的出生证明;C.其它有关证明(如接生婆的证言)(3)胎儿不具有民事权利能力在我国，胎儿不具有民事权利能力。
但法律对胎儿的利益提供一定的保护，包括以下两种情形：A.继承时的特留份(《继承法》第28条;《继承法意见》第45条)遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。
胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析(一)一、问题的提出法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。
德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。
我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。
最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。
1]然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。
2]那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。
以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。
案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。
乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。
甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。
在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。
被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。
而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。
在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。
是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。
二、法律行为的成立、生效与有效法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。
法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。
所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。
民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。
对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。
因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。
遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。
这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。
一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。
正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。
法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。
意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。
它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。
”3]在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。
4]有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。
有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。
有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。
因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。
对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。
如果行为人对免除债务、追认无权代理、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。
而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。
当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。
我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。
一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。
特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。
5]法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。
民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。
一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。
特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。
需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。
在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。
除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。
《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。
这三个条件是关于一般有效要件的规定。
与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。
我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。
6]大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。
欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。
这种特定条件被称为特别有效要件。
特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。
在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。
我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。
将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。
我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。
限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。
即该合同是否有效，取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。
如果作出追认，合同有效。
否则，合同无效。
对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。
当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。
在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。
而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。
但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。
有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。
7]《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。
那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。
在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，8]这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。
虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。
如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。
一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。
对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。
但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。
在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。
既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。
