民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析(一)一、问题的提出法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。
德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。
我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。
最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。
1]然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。
2]那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。
以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。
案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。
乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。
甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。
在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。
被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。
而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。
在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。
是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。
二、法律行为的成立、生效与有效法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。
法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。
所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。
民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。
对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。
因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。
遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。
这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。
一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。
正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。
法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。
意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。
它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。
”3]在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。
4]有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。
有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。
有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。
因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。
对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。
如果行为人对免除债务、追认无权代理、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。
而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。
当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。
我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。
一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。
特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。
5]法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。
民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。
一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。
特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。
需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。
在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。
除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。
《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。
这三个条件是关于一般有效要件的规定。
与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。
我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。
6]大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。
欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。
这种特定条件被称为特别有效要件。
特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。
在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。
我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。
将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。
我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。
限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。
即该合同是否有效，取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。
如果作出追认，合同有效。
否则，合同无效。
对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。
当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。
在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。
而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。
但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。
有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。
7]《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。
那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。
在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，8]这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。
虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。
如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。
一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。
对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。
但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。
在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。
既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。
