主观题通用材料背诵版
邹建章
根据司法考试大纲规定，卷四涉及九个学科，七道大题，六种题型。其中允许有一定自由发挥的试题共两道。一道是卷四第一题：简答题（又称政治题，考察的内容是社会主义法治理念）；一道是卷四最后一题：论述题（考察的内容学科不确定）。这些试题一般被称为主观题。在讲授和研究这些允许一定程度自由发挥的主观题时，我发现，有一些材料是使用频率很高，甚至有时这些材料直接就是考点。所以我把这些材料从教材中筛选整理出来，供大家备考参考。
1、依法治国：
依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
2、和谐社会
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；也包括党与各种社会组织的关系和谐等。社会主义和谐社会的基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
3、法理与情理
我国法律反映了社会公平正义的主要方面，但法律并不能覆盖社会公平正义的全部内容。社会主义法治公平正义的实现，必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理施行的社会效果。在执法和司法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度；要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。
4、程序与实体
程序与实体是法治体系的两大组成部分，法治的公正也分别通过程序公正和实体公正两个方面得以体现。程序公正与实体公正具有密切的联系。程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和重要保证；实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。在法治实践活动中，要正确处理好程序与实体的关系，把握好两者之间的合理均衡，一方面，应当高度重视程序的约束作用，严格遵守法定程序，切实保证程序的公正；另一方面，不应极端化地强调程序而忽略实体上的公正，反对那种“只要程序公正，实体则必然公正”，以及“只要程序正确，实体则可以在所不问”观念和做法。
5、公正与效率
公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标。实现公平正义，必须同时兼顾公正与效率。一方面，不能为片面追求效率而损伤实质公正；另一方面，又必须看到．公平正义的实现，离不开法治活动效率的不断提高，如果执
法者在法治活动中拖延推诿，贻误怠慢，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。
6、普遍与特殊
法律是全社会平等适用的普遍性社会规范，维护法律及其实施的普遍性，是实现公平正义的必要前提。为此，必须强调法制的统一性，坚持法律面前人人平等，以体现对法律这种普遍性的尊重。同时，又必须从我国地域间、城乡间、阶层间、群体问发展很不平衡，社会成员所处社会环境、所具有的社会条件差异较大这一客观事实出发，在法律制定及其适用中，对特殊地域以及特殊群体或个体作出必要的区别化对待，特别是为不发达地区、困难群体或个体提供更多的发展机遇，给予更为完善的法律保护。
7、司法救济与社会救济
我国司法和其他社会纠纷解决手段都担负着实现公平正义的责任，但司法是解决社会纠纷、保证公平正义的最后一道防线。要正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当地发挥司法的功能，克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向，把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制，运用多方面社会资源解决矛盾和纠纷。
1.根据《中华人民共和国出境入境管理法》，下列说法正确的是：（）
A．外国人入境，必须向中国驻外签证机关申请办理签证
B．对不予签发签证的，签证机关可以不说明理由
C．持联程客票搭乘国际航行的航空器过境前往第三国或者地区，在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸，可以免办签证，搭乘邮轮过境的则不可以D．华侨要求回国定居的，可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请 2.试题：根据我国法律及相关司法解释，下列选项中关于《涉外民事关系法律适用法》的适用说法正确的有（） A．涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，均应适用涉外民事关系法律适用法的规定
B．涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定 C．涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外D．我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 3.试题：根据我国法律及相关司法解释，下列选项中关于“经常居所地”的说法正确的有（） A．自然人的经常居所地指自然人已经连续居住一年以上的地方B．自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，但就医、劳务派遣、公务等情形除外
C．法人的经常居所地是指法人的设立登记地
D．法人的经常居所地是指法人的主营业地
4.试题：当事人意思自治强调尊重当事人的自由意志，允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。根据我国相关法律及司法解释，下列关于意思自治原则说法不正确的有？（） A．我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择有效
B．一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院应予支持
C．当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许 D．当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院不能根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务
5.试题：根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，下列判断哪些是正确的？( ) A．法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用国际惯例的，从其规定
B．因申请开立信用证而产生的欠款纠纷适用中国法律，涉外合同另有约定的除外 C．存在信用证欺诈时，当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，法院不予支持 D．信用证项下单据与信用证条款之间不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，不应认定为不符 6.试题：中国 A 公司在勘探阶段需要引进一些机器、设备和零部件，下列说法正确的是（） A．如果依据我国法律规定只能在中国购买，构成了当地成分要求，违反了《与贸易有关的投资措施协议》 B．如果 A 公司的投资大部分来自于银团贷款，由 A 公司直接和牵头银行签订协议，再由牵头银行与各参与银行分别签合同，让渡其在贷款协议中的份额的做法，叫做间接式银团贷款
1 C．如果中国向 A 公司的分支机构在中国的营业所得征收企业所得税后，甲国又将 A 公司分支机构的全部所得纳入 A 公司全球收入的一部分按照甲国的税率进行征税时，就构成了重叠征税 D．如果中国依据与甲国的双边税收协定，要求甲国将中国给予Ａ公司税收减免而未缴纳的税款，视为已缴税款而给予抵免的制度，叫税收饶让抵免
甲国、乙国和中国都是 WTO 成员国。据此，请回答以下 7~10 题。
7. 2012 年，甲国、乙国和中国达成了《自由贸易协定》，相互给予贸易方面的高于 WTO 协定的特殊优惠，成立了“中甲乙自由贸易区”。该协定包含以下内容：（1）若本协定与三国参加的任何其他协定不一致，三国应当立即进行磋商，以期达成三国满意的解决方案;（2）该协定须经三国各自批准之后方能发生法律拘束力。根据《维也纳条约法公约》和我国《缔结条约程序法》，下列选项不正确的是?（）
A.该条约须由全国人大决定批准
B.该条约应在中国优先直接适用，但我国声明保留的条款除外
C.根据后约优于先约的原则，如果该协定的内容与 WTO 规则相冲突，三国应适用该协定的规定
D.既然甲中两国都是 WTO 成员，他们之间的自由贸易协定背离了 GATT 最惠国待遇原则 8. 甲国 A 公司与中国 B 公司签订在中国投资设立
C 公司的合资协议，双方因该合资协议争议诉诸中国法院。下列说法正确的有（）A.该两公司并未约定争议适用的法律，在庭审中均援引甲国法且对之没有提出异议，可以推断他们选择了甲国法 B.因为对该合资争议中国法院有专属管辖权，故该两公司就其争议的解决自始不能选择仲裁 C.如果 A 公司在中国境内设有分支机构，人民法院可以直接向其分支机构送达司法文书 D.如果 A 公司的经常居所地在乙国，则关于 A 公司的民事权利能力和行为能力可以适用乙国法 9. 中国和乙国都是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国，营业地在中国的
D 公司和营业地在乙国的
E 公司签订了进口一批机器设备的合同，合同约定Incoterms?2010CI
F 上海，货物投保的是平安险。由 F 公司承运，运输合同约
定适用《海牙规则》。货物在运输途中遭受了台风的影响，船舱进水。货物到港后 B 公司发现了一部分机械设备受损是由于海水浸泡，另一部分机械设备有锈损被鉴定为装船前就有。下列说法正确的有（） A. 本案中货物风险是在装运港货物被装上船后转移给买方
B. 本案中应由Ｅ公司负责安排运输和投保
C. 海水浸泡导致的机械设备损失，保险公司应予理赔
D. 如果货物投保的是一切险，保险公司对题中锈损应予理赔
10. 根据上题的案情，如果Ｄ公司欲向Ｅ公司和 F 公司提起诉讼，你作为律师可以提出的正确建议是（） A.承运人 F 公司无须对本案的货物损失负责
B.Ｄ公司有权向Ｅ公司索赔海水浸泡导致的机械设备损失
C.因为风险已经转移给买方，买方Ｄ公司无权向卖方Ｅ公司索赔锈损责任
D.Ｄ公司与Ｅ公司的买卖合同的效力问题适用《联合国国际货物销售合同公约》【答案及解析】
1. 【答案】BD
2
不离开口岸，或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的；（四）国务院规定的可以免办签证的其他情形。”可见，一般情况，外国人进入中国要在中国驻外机关办理入境中国的签证，特殊情况可以在口岸签证机关办理签证。另外，满足条件还存在免办签证的情况，故 A、Ｃ项说法不正确；第 21 条第 2 款规定：“对不予签发签证的，签证机关可以不说明理由。”故 B 项说法正确；第 13 条规定：”定居国外的中国公民要求回国定居的，应当在入境前向中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构提出申请，也可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请。”故 D 项正确。
2. 【答案】BCD
【解析】《法律适用法司法解释（一）》第 3 条，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。故 A 项说法不正确，B 项说法正确；第 4 条，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。故 C 项说法正确；第 5 条，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。故 D 项说法正确。
3.【答案】BD
【解析】自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自
然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。法人的经常居所地是指法人的主营业地。故 B、D 两项正确，A、C 两项错误。
4.【答案】ABD
【解析】《法律适用法司法解释（一）》第 6 条，中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。故 A 项说法错误；第 7 条，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。故 B 项说法错误；第 8条，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。故 C 项说法正确；第 9条，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。故 D 项说法错误。本题要求选择不正确的，故 ABD 三项当选。
5.【答案】ABD
【解析】信用证纠纷，适用当事人约定的法律；没有约定的，适用 ucp600 或者其他相关国际惯例。信用证相关纠纷，应当适用中国相关法律。涉外合同当事人对法律适用另有约定的除外。故 A、B 两项正确；银行不受买卖合同的约束，但出现信用证欺诈情形时除外。故 C 项说法错误；《最高院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》明确了审单采用“严格相符”中的“表面相符”标准，以是否存在歧义作为判断相符与否的标准，信用证项下单据与信用证条款之间不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，不应认定为不符。故 D 项说法正确。
6.【答案】ABD
【解析】本题考查《与贸易有关的投资措施协议》、国际融资法、国际税法。C 项说法构成国际重复征税。 7.【答案】ABCD
3
论，故 B 项说法错误；解决条约的冲突，条约中有规定从其规定，故题中冲突应磋商解决，故 C 项错误；自由贸易区可以成为 GATT 最惠国待遇的例外。故 D 项说法错误。
8.【答案】D
【解析】题中协议必须适用中国法解决，故 A 项说法错误；本争议可以通过仲裁解决，故 B 项说法错误；分支机构须经受送达人的授权，方能向其送达，故 C 项错误；法人的权利能力、行为能力，适用设立登记地法律。法人的设立登记地与主营业地不一致的，可以适用主营业地法律。故 D 项说法正确。 9.【答案】AB
【解析】A、B 两项符合 CIF 术语的含义，故说法正确；自然灾害造成货物的部分损失不在平安险承保范围，故 C项说法不正确；题中机械设备有锈损被鉴定为装船前就有，属于除外责任，故 D 项说法不正确。 10.【答案】A
2013 年国际法学冲关十题
1.根据《中华人民共和国出境入境管理法》，下列说法正确的是：（）
A．外国人入境，必须向中国驻外签证机关申请办理签证
B．对不予签发签证的，签证机关可以不说明理由
C．持联程客票搭乘国际航行的航空器过境前往第三国或者地区，在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸，可以免办签证，搭乘邮轮过境的则不可以D．华侨要求回国定居的，可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请 2.试题：根据我国法律及相关司法解释，下列选项中关于《涉外民事关系法律适用法》的适用说法正确的有（） A．涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，均应适用涉外民事关系法律适用法的规定
B．涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定 C．涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外D．我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 3.试题：根据我国法律及相关司法解释，下列选项中关于“经常居所地”的说法正确的有（） A．自然人的经常居所地指自然人已经连续居住一年以上的地方B．自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，但就医、劳务派遣、公务等情形除外
C．法人的经常居所地是指法人的设立登记地
D．法人的经常居所地是指法人的主营业地
4.试题：当事人意思自治强调尊重当事人的自由意志，允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。根据我国相关法律及司法解释，下列关于意思自治原则说法不正确的有？（） A．我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择有效
B．一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院应予支持
C．当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许 D．当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院不能根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务
5.试题：根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，下列判断哪些是正确的？( ) A．法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用国际惯例的，从其规定
B．因申请开立信用证而产生的欠款纠纷适用中国法律，涉外合同另有约定的除外 C．存在信用证欺诈时，当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，法院不予支持 D．信用证项下单据与信用证条款之间不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，不应认定为不符 6.试题：中国 A 公司在勘探阶段需要引进一些机器、设备和零部件，下列说法正确的是（） A．如果依据我国法律规定只能在中国购买，构成了当地成分要求，违反了《与贸易有关的投资措施协议》 B．如果 A 公司的投资大部分来自于银团贷款，由 A 公司直接和牵头银行签订协议，再由牵头银行与各参与银行分别签合同，让渡其在贷款协议中的份额的做法，叫做间接式银团贷款
2016年司法考试真题答案及解析卷二 1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？ A．“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯 【考点】不作为 【解析】A项是错误的。理由在于，“法无明文规定不作为罪”的原则适用于所有犯罪类型，不作为犯罪亦不例外；但是，不真正不作为犯的义务来源并不限于法律的明文规定，而有可能来源于生活经验（理论上称之为“开放的构成要件”）。 B项是错误的。理由在于，作为可能性的具备是成立不作为犯罪的必备条件，不具备此条件，不作为犯罪即不成立。 C项是错误的。理由在于，不真正不作为犯并非单纯的不作为即可成立，而是必须其不作为导致一定的法定后果才成立。 D项是正确的。理由在于，不作为只是一种实施犯罪的方式，原则上所有犯罪类型均有不作为方式存在的空间。 【答案】D 2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？ A．甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系 B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李
某的死亡无因果关系 C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 【考点】刑法因果关系 【解析】A项是错误的。理由在于，王某的财产损失是由乞丐独立导致的，而不可归责于甲，甲只需对其导致的伤害后果负责。 B项是错误的。理由在于，虽然在追杀行为与死亡结果之间介入了被害人自身行为，但这一介入因素并不异常，不能阻却追杀行为与死亡结果的因果关系。 C项是正确的。理由在于，虽然直接导致结果的是丙的行为，但丙的行为本身并无不当之处，因此，石某死亡的结果不可归责于丙，而应归责于交警的错误指挥。 D项是错误的。理由在于，没有丁的敲诈行为，就不会有陈某的财产损失结果，因此，二者之间具有刑法上的因果关系。至于谁获得了财物，不能改变被害人财产损失的事实。 【答案】C 3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？ A．甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪 B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任
第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
司法考试《侵权责任法》课堂笔记 序言 《中华人民共和国侵权责任法》即将于2010年7月1日起正式施行。笔者有幸受长沙市芙蓉区人民法院派遣，曾于2010年1月21日——1月23日参加了国家法官学院在河南分院举办的全国《侵权责任法》培训班第一期的培训学习。授课的专家学者有中国人民大学法学院教授张新宝、最高人民法院民一庭庭长杜万华、最高人民法院民一庭法官姜强、最高人民法院民一庭法官李明义、最高人民法院立案二庭副庭长林文学、全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华等。通过三天的培训学习，笔者深感受益匪浅。为了与法院同行及对《侵权责任法》感兴趣的朋友分享学习体会，笔者特将培训班课堂笔记予以整理汇报。 需要说明三点：一是为便于理解和适用条文，课堂笔记的编排采用了类似于条文释义的方式，但有些观点表述并不是仅仅针对某一条文而言的；二是所作笔记纯系笔者耳听手写所记，虽然尽量记准记全授课专家的原话，但因非根据讲课录音详细整理而成，故笔误、遗漏之处在所难免；三是各位授课专家就同一问题的观点和具体表述有不完全一致的地方。基于以上三点，法院同行在个案法律适用中，要以自己对法律全面、正确的理解为准，不要盲信、偏信课堂笔记中授课专家的有关观点和具体表述。特此说明。 ──笔者 中华人民共和国侵权责任法 （2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过） 目录 第一章一般规定 第二章责任构成和责任方式 第三章不承担责任和减轻责任的情形 第四章关于责任主体的特殊规定 第五章产品责任 第六章机动车交通事故责任 第七章医疗损害责任 第八章环境污染责任 第九章高度危险责任 第十章饲养动物损害责任 第十一章物件损害责任 第十二章附则
2018年司法考试复习真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不 得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款， 总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体 去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行 购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付 要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体 现了公平正义的有关要求？ A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购 房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应 当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房 人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人 的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 2．乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。|学/法/网|因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将 甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？ A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效 B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意 为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？
司考民法复习笔记：所有权取得方式 司考民法复习笔记：所有权取得方式。2013年司法考试越来越近，为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了所有权取得方式的内容，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接： 司考民法复习笔记：物 司考民法复习笔记：物权 司考民法讲义：不当得利的法律后果 司法考试民法讲义：定金 （一）．继受取得--依赖原权利人的意思（主要依据法律行为） （1）基于合同： 转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产：合同+交付=所有权不动产：合同+登记=所有权 （2）继承一般认为也属于继受取得 （二）．原始取得--不依赖任何人的意思（依据事实行为或是事件，不可能有法律行为） 1、劳动生产、孳息--第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 2、公法方式--征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式： （1）先占： ①对象：能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）； ②标的：只能是动产（不动产不适用；尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用） ③先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； ④. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权；法律敎育网
⑤先占是事实行为，不以意思表示为要件； （2）拾得：发现+占有 遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有（动产，不动产不适用）； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物 a、拾得人义务： ①一般要"物归失主"，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的，应负赔偿责任 b、拾得人权利： ①无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（法定之债） ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用（属于无因管理的费用） ③领取人拒不支付费用的，拾得人、保管部门可以行使留置权。 c、拾得人拒不归还而自行使用收益的--属于不当得利 扣除劳务管理费用后，应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意：拾得人拒不归还而加以处分的：第三人不适用善意取得 无偿转让--权利人可以主张向其追回。 有偿转让：（1）权利人可向受让人追回遗失物 注意：受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人（拾得人）主张费用返还请求权。 （2）直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利（不得再要求返还标的物） 除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 （3）发现：适用拾得遗失物规则（一般国家的取得。）
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
我谈谈一下几个大家可能会关注的问题吧。 1、要不要同时司法考试？ 我从大二就开始思考这个问题，大家都知道司考的风格和内容与法学研究生考试是有一定程度的差异。总的来说，这是个个人选择的问题。基础好，学习习惯好，精力充沛，如果符合以上几点，不妨给自己一个充满挑战的一年。如果hold不住紧张的时间表，hold不住两次大考的压力，那还是建议大家稳妥一点。 2、要不要上辅导班？ 针对北大考研的有凯程和英华，对于前者我并不了解。而我报了英华的综合课的和专业课的班。感觉效果很好。一是理清思路，尤其是民法这样的学科内容体系庞杂，而听完老师的课后，对于复习考研有了一个大概的思路。专业课的帮助也很大，它提供了信息和一些有用的资料。不能说报了辅导班就能如虎添翼，但是它在一定程度上起到了指路灯的作用。最重要的是，不在乎你报了什么样的班，而在于你如何妥善运用手里的资料，如何举一反三。 3、要不要去北大听课？ 说到底这也是个个人选择的问题，考研族在北大屡见不鲜，可见听课是由必要的，但是也要和自己的投入衡量一下。 4、timetable 时间安排也是我们第一次考研的人会遇到的难题。我建议可以将英语复习贯穿始终，英语是一个积累的过程，还是提前复习要好，譬如去年的下半年，最迟也要在今年的3月开始。如果基础很好，托福雅思无压力，也不要大意失荆州，因为考研英语的难度和重要性是不言而喻的。真题+阅读，这是一大法宝。政治，从功利角度来讲，我个人感觉10月开始复习就OK了，上上视频课或者是面授班，多背背押题卷，肖秀荣、任汝芬、文都考研的最后五套题等等，多看多背，按照套路走，就不会有什么问题。 具体时间安排：10月以后：白天看专业，傍晚时候开始英语阅读3篇，晚上7点到9点，背政治，9到10点被英语作文，10到11点再复习一遍政治。10月以前，大概就是上午看英语，然后时间放在专业课上。这些安排是按我个人喜好来的，并没有什么科学依据，我想重点突出的是每天做自己的计划，不论计划的优劣，都能给你带来预期的结果。
2016年国家司法考试真题卷二答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？ A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯. 【答案】D。 【考点】危害行为 2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？ A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系 B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系 C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 【答案】C。 【考点】刑法上的因果关系 3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？ A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪
B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任 D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任 【答案】A。 【考点】犯罪主体概述自然人犯罪主体 4.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？ A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误 B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪 C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意 D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责 【答案】C。 【考点】犯罪主观要件 5.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？ A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂 B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚 C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪 D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚 【答案】A。 【考点】犯罪主观要件
2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。 （一）负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约，如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃；准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别：（1）法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务，后者则直接导致权利的转移和消灭。（2）对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化，后者最迟在处分行为生效时，具体的标的物必须特定。（3）对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权，负担行为也可以有效；处分人必须有处分权，处分行为才能有效，否则为效力待定。（4）对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示，而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分，但并未明确承认后者为独立的法律行为，即处分行为。事实上，负担行为与处分行为之区分，是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果，并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物，而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择，与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中，处分合同（如出卖他人之物的合同）的效力并非效力待定，而是确定有效；真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果（如果认为这也是一个独立的法律行为的话），即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下，上述问题被我们描述为：出卖他人之物的合同应当认定为有效，但该出卖之标的物所有权是否发生移转，则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-03-04，单） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
第一章宪法的基本理论 一、宪法的概念、特征及本质 宪法的概念： 宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利，具有最高法律效力的国家根本法。 宪法的特征： （一）宪法是国家的根本法 1、在内容上，宪法规定国家是根本，最重要的问题。 2、在法律效力上，宪法的效力最高。 ①宪法是制定普通法律的依据。 ②宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高准则。 3、在制定和修改程序上，宪法比一般法律更为严格。 ①制定和修改宪法的机关不是普通立法机关。 ②通过或批准宪法的程序严于普通法律(2/3或3/4多数)。 （二）宪法是公民权利的请愿书 1、从宪法历史上看：宪法与公民权利之间有密切的联系。资产阶级宪法和社会主义宪法都体现为公民权利的保障书。 2、从宪法内容看：宪法的出发点就是为了保障公民的权利与自由，公民权利的保障居于支配地位。 （三）宪法是民主事实法律化的基本形式 1、资产阶级宪法是伴随资产阶级民主事实的出现而产生的，是民主事实法律化的基本形式。 2、没有无产阶级民主事实，社会主义宪法就无从产生，社会主义宪法是无产阶级民主事实的法律化。 3、民主事实：普通化是宪法产生的前提。 宪法的本质：宪法是各种政治力量对比关系的集中体现。 （一）在政治力量对比中，阶级力量对比居于首要地位。 1、宪法只能由掌握国家权力的统治阶级制定。 2、宪法会随统治阶级力量对比关系的变化而变化。 （二）在政治力量对比中，还有在同一阶级内部不同阶层、派别和集团之间的力量对比。 （三）宪法集中和全面地表现了政治力量的对比关系。 二、宪法的基本原则 宪法的基本原则指：人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则；是贯穿于立法和行宪的基本精神。 （一）人民主权原则 1、资：规定人民主权，是资产阶级民主的首要原则。私有制构成人民主权的障
2010年司法考试真题（卷二）答案及详解 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A．事前——成文——确定——严格 B．事前——确定——成文——严格 C．事前——严格——成文——确定 D．事前——成文——严格——确定 【考点】刑法的基本原则 【司法部答案】D 【答案】D 【解析】罪刑法定原则的具体要求为：（1）溯及既往的禁止，即事前的罪刑法定。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得在对其公布、施行前的行为进行追溯适用。（2）排斥习惯法，即成文的罪刑法定。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应以成文法为准，而不能适用习惯法。（3）合理解释刑法，禁止类推，即严格的罪刑法定。类推解释是对事先在法律上没有规定要予以处罚的行为进行处罚，属于司法恣意对国民的行为进行压制，这是不允许的。（4）刑罚法规的适当，即确定的罪刑法定。同时，刑罚法规的适当还包括刑法的明确性、禁止处罚不当处罚的行为、禁止不确定刑三方面内容。因此题干的空格中应分别填入：事前、成文、严格、确定，D选项正确，ABC选项错误。本题应选D。 2．看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲主观上是过失，乙是故意 B．甲、乙是事前无通谋的共犯 C．甲构成私放在押人员罪 D．乙不构成脱逃罪 【考点】故意与过失的认定、共犯的认定 【司法部答案】A 【答案】A 【解析】根据《刑法》第400条规定，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，构成私放在押人员罪。但注意：本罪的主观方面为故意，过失不构成此罪。司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪，此罪的主观方面为过失。本题中，看守所值班武警甲擅离职守，致使在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回，甲存在过失，但并未造成严重后果，因此甲不构成失职致使在押人员脱逃罪，也不构成私放在押人员罪。因此C选项错误。 在押的犯罪嫌疑人乙出于脱逃的故意，实施脱逃的行为，虽然刚跑到监狱外的树林即被抓回，但其行为已经构成脱逃罪。且该罪为行为犯，只要实施脱逃的行为即成立既遂，D选项错误。因此甲主观上为过失，乙是故意，A选项正确，
共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯，不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯，从犯和胁从犯 主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的，是主犯（范围：主犯>首要分子） 从犯：在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的，是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征：1 一个犯罪行为；2 持续作用于同一对象；3 犯罪行为与不法状态同时继续；4 从着手实行到行为终了有一定的期间
2 想象竞合犯 特征：1 一个行为；2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征：1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为；2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯，集合犯可分为常业犯和营业犯，常业犯：一次不构成犯罪 营业犯：一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征：1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征：1 以实施一个犯罪为目的；2 实施了两个以上的行为（方法行为和目的行为）；3 数个行为之间具有牵连关系；4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯
刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现
第一章宪法学基本原理 第一节宪法的概念和本质 （一）古代宪法的含义 宪法英文是constitution，源自拉丁文中的constitutio，意思是组织、规定、确立等。Constitution原指“构成”，国家的基本组织法，规定政府结构和运行方式，不同部门的权力分配。 （二）近现代意义的宪法 “宪法”一词便成为与人权保障以及权力制约等密不可分的概念。“宪法”便成为通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家之基本法。 宪法处理的法律关系，主要有： （1）国家（公共权力）与公民（私主体）的关系 （2）国家（公共权力）内部的关系 二、宪法的特征 （一）内容上 宪法规定了一个国家最根本性的内容。 我国宪法：国家制度及其基本原则、公民基本权利及义务、国家机关的设置及相互关系。（二）法律效力上 1、宪法处于一国法律体制中的顶端，所有其他法律法规均以其为效力基础，与宪法相抵触的法律法规的条款无效。 2、宪法还是部分法律法规（主要是公法）的制定依据。 （三）制定和修改程序上 宪法制定和修改程序比普通法律更为严格。 1、制定： （1）专门机构 （2）通过程序 绝对多数；联邦国家州或邦的承认（美国当年定为9州的承认） 2、修改 （1）特定主体的提案： 我国：全国人大常委会，或1/5以上全国人大代表提议 （2）严格的通过程序： （3）特定内容修改的限定 三、宪法的本质 我国宪法学界长期以来的正统观点： （一）宪法是民主制度的法律化； （二）宪法是阶级力量对比关系的反映。宪法是阶级斗争的产物；宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系。 方法论上的反思：仅把宪法作为一种社会现象、政治现象来把握，没有全面把握宪法的思想基础——立宪主义。 立宪主义（constitutionalism ）＝限制公共权力、保障个人权利（传统立宪主义的主流） 我们认为，宪法是一种法律规范，把宪法作为一种规范现象，来阐释宪法本质有其优越之处。从规范的视角看宪法本质。