抵押权物上代位理论与实务问题研评(刘贵祥)

抵押权物上代位理论与实务问题研评刘贵祥最高人民法院上传时间:2004-3-25内容提要抵押权物上代位的实质是在抵押物毁损、灭失之情形，抵押权人对其价值变形物仍享有优先受偿权。

抵押权物上代位的标的既可以是物本身，亦可以是债权请求权，如果仅将其界定为变形物本身，对抵押权的保护欠周全；在抵押物灭失、毁损之情形，对代位物或其请求权进行查封是必要的，但查封之机能不是确定其优先性，而是使其特定化；抵押权物上代位仅在抵押物绝对灭失之情形发生，相对灭失之情形应适用担保法及其司法解释的相应规定，但本文案例法院所作的变通处理方法亦是正确的；在具体的诉讼中，抵押权物上代位的义务人对抵押人的抗辩事由样可以对抗抵押权人。

一、问题的提出案例：甲银行与乙公司签订一份抵押贷款合同，约定甲银行贷给乙公司710万元，乙公司以其名下位于A处的价值1000万元的房屋及所占土地作借款抵押。

合同签订后，双方在房地产市场交易管理处办理了房地产抵押登记手续，抵押登记的不动产包括4200平方米土地使用权及4100平方米房屋。

随后，甲银行依约向乙公司发放了贷款。

在上述贷款合同履行期间，乙公司又与丙公司签订房屋联建协议，约定：丙公司投入资金，乙公司投入其位于A处的房地产，双方联建楼房；楼房建成后，乙公司应分得综合楼7000平方米、商住楼400平方米。

丙公司基于上述联建协议，与有关土地管理部门签订了土地使用权出让合同，并办理了A处的国有土地使用证。

甲银行发现乙公司抵押的房屋被拆除，且乙公司不能清偿到期债务，遂以乙、丙公司为共同被告向法院提起诉讼。

在甲银行提起诉讼时，乙、丙公司联建的综合楼及商住楼已经竣工，但丙公司尚未依据联建协议向乙公司交付部分联建房。

显然，本案的抵押物在设定有效抵押后发生了两种形式的变动，一是作为抵押物的房屋因丙公司的拆除而灭失，二是作为抵押物的土地使用权被转让给了丙公司。

抵押物的上述两种形式的变动，无疑均对抵押权的实现产生不利的影响。

因此，本案所应解决的焦点问题是在上述两种情况下对抵押权人提供何种救济手段。

就抵押物被转让而言，多数国家是通过肯定抵押权的追及效力来保障抵押权的行使的，日本等少数国家规定抵押权人于此情形亦可行使物上代位权。

我国担保法未规定抵押权的追及效力，只是在第49条规定，抵押人转让已办理抵押登记手续的抵押物，未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。

该规定对抵押权的保护虽然比较彻底，但不利于物的流转及物的效用的发挥。

为克服这一缺陷，担保法司法解释第61条基于担保法相关条款的立法宗旨作了适度的修正，即规定抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，抵押权人仍然可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权归于消灭。

该规定对于抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的情况不作无效处理，而是通过赋予抵押权人追及权保护其抵押权，只是将追及权限定在“抵押物已登记”的情形1。

对案例中所涉及的土地使用权抵押问题，可以适用担保法司法解释的上述规定，确认甲银行仍然对土地使用权享有抵押权。

但是，这样的处理结果，将产生两个方面的问题：其一，如果判令甲银行对土地行使抵押权，在执行中需对该土地使用权与新建的楼房一同拍卖或变卖，再将土地使用权的价值分离出来用于清偿甲银行的债权。

这样，不仅增加执行的难度，加大司法成本，而且对丙公司经营联建房屋亦产生不利影响，很不经济。

第二，甲银行享有抵押权的抵押物不仅是土地使用权，还包括被丙公司拆除的房屋，仅判令其行使土地使用权的抵押权，而对甲银行享有抵押权的房屋因丙公司拆除而灭失的情况不予考虑，对抵押权的保护显然不够周全。

正是由于顾及到上述问题，最高法院在对上述案例的二审判决中提出了如下见解：…应认定甲银行对位于A处的房屋及土地使用权享有抵押权。

在甲银行抵押权存续期间，乙公司又与丙公司签订联建协议，约定乙公司以其位于A处的全部房地产作为投资，与丙公司联合开发房地产。

丙公司依据该协议与土地管理局签订土地使用权出让合同，取得了位于A 处的土地使用权证。

虽然丙公司对乙公司将位于A处的全部房地产抵押给甲银行不知情，其取得该土地使用权亦履行了法定的手续，但因乙公司在转让上述土地使用权前已向甲银行设定抵押，进行了抵押登记，且其转让抵押物未通知抵押权人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条之规定，丙公司对位于A地的土地使用权的取得不能对抗抵押权人，甲银行仍可以行使抵押权。

乙公司与丙公司签订联建协议后，即将甲银行同样享有抵押权的定着于上述土地上的房屋拆除，并在该土地上开发建设了新的房产。

按照乙公司与丙公司签订的联建协议的约定，丙公司将双方联建的综合楼、商住楼各分给乙公司7000平方米、400平方米，作为乙公司转让其土地使用权及拆除房屋的补偿，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十条关于“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿”之规定，甲银行对乙公司依照联建协议应分得的房产具有优先受偿权。

…….虽然丙公司与乙公司在履行联建协议中可能存在争议，乙公司实际应分得的联建房屋的份额不确定，但联建协议所约定的乙公司应分得联建房屋的份额是乙公司享有抵押权的抵押物的交换价值的体现，是抵押物的价值变形物，甲银行所享有的抵押权的效力及于该价值变形物，丙公司与乙公司因联建协议所产生的争议及是否实际应取得联建协议约定的份额不能对抗甲银行的优先受偿权。

丙公司因甲银行行使优先受偿权所产生的损失只能向亚力公司追偿2。

法院二审判决的上述见解极具启示性。

其在充分注意到担保法司法解释第67条规定的情况下，转而引用第80条关于抵押权物上代位的规定，道理何在？担保法司法解释第80条对抵押权的代位物列举式的规定为赔偿金、保险金、补偿金三类，二审判决拓展抵押权代位物的范围，是否妥当？如果案例中的丙公司存在不应向乙公司交付部分联建房屋的抗辩理由，是否可以对抗甲银行？诸如此类的实务问题，颇有结合抵押权物上代位理论进一步探讨之必要。

二、抵押权物上代位的理论基础民法上的代位可分为两种，一是人的代位，一是物上代位。

人的代位是指一个民事主体取代另一个民事主体的位置。

如，我国合同法第37条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，此乃人的代位，其宗旨在于保全债权。

又如，我国担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人代位追偿，此亦为人的代位，其宗旨在于使保证人因承担保证责任所生损失得以补偿。

物上代位则是指一物取代另一物的位置。

例如，甲将一房产抵押给乙，在抵押权存续期间，因失火该房产灭失，抵押人因此应取得的保险金、赔偿金或其请求权系抵押物的替代物或代位物，抵押权人对该替代物行使相当于抵押权的优先受偿权，即为物上代位权。

显而易见，抵押权物上代位是在抵押物灭失、毁损，且存在诸如赔偿金、保险金、补偿金或相应请求权等替代物的情况下，对抵押权人的救济方法。

当然，于此情形，抵押权人还可选择其他救济方法。

如，若上述房产失火系第三人丙的过错所致，抵押权人甲可以对丙行使基于抵押权侵害的损害赔偿请求权；若上述房产系部分毁损，其价值减少，可要求抵押人恢复原状或对减少部分另行提供担保，此为增担保。

德国民法典、法国民法典及台湾地区民法典对增担保均有明文规定，我国担保法第51条亦有类似规定。

至于在抵押物灭失之情形，抵押权人应采取上述何种救济方法，抵押权人可根据情况作出选择。

抵押权物上代位的理论基础何在？因学者们分析问题的角度和重点不同而产生三种学说，即物权说、价值权说、公平说。

物权说认为，按照物权的基本原则，物权因标的物的消灭而消灭。

抵押权系物权的一种，其标的物灭失，抵押权当然亦不复存在，即使有价值变形物，亦不应认为抵押权效力所及。

因此，抵押权物上代位并非因抵押权当然产生，而是法律为保护抵押权所设的特别规定3。

价值权说认为，抵押权不同于用益物权，不是以取得标的物的使用价值为目的，而是以支配其交换价值为目的，其实质属价值权。

因此，当标的物价值转变为金钱或其他形态时，抵押权的效力当然可追及到其变形物上4。

公平说认为，抵押权的实质是支配抵押物的交换价值，抵押物因灭失、毁损而取得的金钱等变形物无非是其价值的提前实现而已，如果抵押权效力不能及于该变形物，抵押权得不到保护，抵押人反而取得该变形物的利益，实属不公。

因此，抵押权物上代位与债权代位制度一样，均是基于公平原则而设定5。

笔者认为，物权说简单地将抵押权物上代位归结于法律为保护抵押权所作出的特别规定，这将使抵押权物上代位的功能受到较大的局限：如果相关法律未设明文规定，则难以基于抵押权的价值权的特性及民法的公平原则判令抵押权人行使物上代位权，对抵押权的保护显欠周全；如果法律对替代物的范围列举式的规定，当出现超越法律规定的替代物的其他形态时，亦无拓展其范围之可能。

价值权说与公平说，均通过揭示抵押权的本质特性价值权性，而说明抵押物的变形物或替代物与抵押物具有同一性，抵押权的效力当然及于变形物或替代物，克服了物权说的上述缺陷。

只是公平说在价值权说的基础上，进一步论证，抵押权转移到替代物之上，则“既可贯彻抵押权的价值权性，又可避免抵押权因抵押物消灭而消灭，抵押人却可保有赔偿金之利益，不足以实现当事人之公平”6。

显然，公平说解决了物权说所担忧的抵押权物上代位与“物权因标的物的消灭而消灭”的基本原理相悖的问题，更具说服力。

抵押权物上代位，系物上代位之一种，其他担保物权，如质权、留置权是否同样可以物上代位，我国担保法及司法解释均未设规定，其他国家和地区的立法例多持肯定态度。

如，日本民法典第350条规定，该法典第304条关于抵押权物上代位之规定，于质权准用之。

意大利民法典第2742条亦有类似规定。

我国台湾地区民法典第881条规定了抵押权物上代位，第899条规定了质权物上代位，对留置权物上代位未设规定。

但在解释上认为，因留置物灭失所取得的赔偿金、保险金等替代物，自为留置权效力所及7。

笔者认为，质权、留置权亦为担保物权，当然具有担保物权之通性，担保法关于抵押权物上代位之规定应适用之，自不待言。

三、抵押权物上代位的性质关于抵押权物上代位的性质，存在不同的见解。

一种见解认为，抵押权的本质为价值权，抵押权物上代位只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为抵押权延长说8；另一种见解认为，抵押权物上代位是在抵押物的变形物请求权之上新成立一种债权质权，该质权的次序与原来抵押权的次序相同，此为质权说。

毋庸置疑，抵押权延长说是以价值权说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当然结论。

债权质权说可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。