未签劳动合同二倍工资和违法解除经济补偿金可以竞合

马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见文章属性•【制定机关】马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会•【公布日期】2016.09.30•【字号】马劳人仲【2016】1号•【施行日期】2016.09.30•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】劳动人事争议正文马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会文件马劳人仲【2016】1号关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见各县、区劳动人事争议仲裁委员会：为增强法律适用的一致性，统一裁审尺度，市劳动人事争议仲裁委员会、市中级人民法院联合召开了劳动人事争议案件法律适用问题研讨会，市、县（区）两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动人事争议仲裁工作的部分仲裁员，市、县（区）两级法院从事劳动人事争议审判工作的部分法官参加了研讨，与会人员对劳动争议案件审理过程中共同关注的疑难复杂问题进行了广泛深入的讨论，并就部分问题的解决提出了意见。

一、关于程序方面1、劳动者向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会受理后，劳动者对劳动人事争议仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为劳动争议未经过仲裁前置程序，人民法院不予受理。

2、仲裁裁决有数项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审查，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在裁判说理部分直接确认，并作为独立判项在判决主文中表述。

3、用人单位因不服仲裁裁决结果提起诉讼，人民法院经审理认为用人单位不应向劳动者履行金钱给付义务的，判决主文表述方式为“无须给付”。

4、当事人在仲裁阶段提交过的证据材料，在诉讼阶段当事人仍应根据举证责任的规定向人民法院提交。

在仲裁阶段已出庭作证的证人，人民法院可视案件具体情况，决定证人是否出庭。

5、人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。

10案例精解二倍工资10大典型问题（详细得要命）劳动法库文︱陈伟，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师作者赐稿授权添加原创标识，仅供朋友圈转发分享！谢绝其它媒体未经授权转载！欢迎投稿：szlaw@目录：一：用人单位不能举证证明未签订劳动合同的责任在劳动者一方，是否应付二倍工资？二：简易劳动合同未经双方签章，能否视为签订劳动合同？三：人力资源经理能否向公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额？四：自用工之日起满一年后，是否仍应当支付二倍工资？五：劳动者未提交离职证明导致不能签订劳动合同，能否不支付二倍工资？六：劳动者主张用人单位偷换页码伪造《劳动合同》，是否应支持二倍工倍差额？七：未签订劳动合同二倍工资差额仲裁时效从什么时候开始计算？八：本该签订无固定期限劳动合同但签订了固定期限合同，是否应支付二倍工资？九：劳动者能否以对《劳动合同》内容不清楚为由，主张合同无效？十：未签订劳动合同二倍工资是否属于劳动报酬？正文：签订简易劳动合同是否视为劳动合同，如果劳动者一方故意不签订劳动合同如何处理，人力资源经理能否向公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额，二倍工资的时效如何计算、满一年未签订劳动合同能否主张二倍工资……等等，这些问题仍然困扰着企业HR、劳动法律师、劳动争议仲裁员、法官。

现通过对近年来最新发生真实案例进行对比、分析等，结合本人的对法律的理解与运用，完成此文。

为表达简明扼要,“二倍工资”均指“未订立劳动合同二倍工资差额”。

案例一：用人单位不能举证证明未签订劳动合同的责任在劳动者一方，是否应付二倍工资？【裁判要旨】即便存在劳动者已收到空白劳动合同，但未签或签订后未将合同交还某某果公司的情况，某某果公司没有提交证据证明，其有过书面通知终止劳动关系的行为，因此，某某果公司主张未签订劳动合同免责，与上述规定不符，本院不予支持。

【案情简介】深圳市某某果商贸有限公司与刘某劳动争议案，深圳市中级人民院判决公司方支付刘某未订立劳动合同二倍工资差额。

最新《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》精6篇篇1为了规范违反和解除劳动合同的经济补偿行为，保障劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和相关法律法规，制定本办法。

一、经济补偿的定义和原则经济补偿是指用人单位在违反劳动合同约定或者解除劳动合同时，依法向劳动者支付一定数额的经济补偿金。

经济补偿的原则包括：1. 合法性原则：经济补偿必须符合法律法规的规定，不得违反相关法律法规。

2. 公平性原则：经济补偿应当公平、公正，不得偏袒任何一方当事人。

3. 合理性原则：经济补偿应当合理，即补偿数额应当与劳动者的实际损失相当。

二、经济补偿的情形根据《中华人民共和国劳动法》和相关法律法规，以下情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：1. 用人单位违反劳动合同约定，解除劳动合同的；2. 用人单位违反劳动法律法规，侵害劳动者合法权益的；3. 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；4. 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；5. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；6. 用人单位因生产经营困难、经济性裁员等原因，解除劳动合同的。

三、经济补偿的计算方法和标准根据《中华人民共和国劳动法》和相关法律法规，经济补偿的计算方法和标准如下：1. 用人单位违反劳动合同约定，解除劳动合同的，应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。

2. 用人单位违反劳动法律法规，侵害劳动者合法权益的，应当按照劳动者实际损失的大小，向劳动者支付经济补偿金。

3. 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。

经济补偿⾦和赔偿⾦是否能同时主张经济补偿⾦是⽤⼈单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。

经济补偿⾦是在劳动合同解除或终⽌后，⽤⼈单位依法⼀次性⽀付给劳动者的经济上的补助，经济补偿⾦和赔偿⾦是否能同时主张？请跟随店铺⼩编⼀起在下⽂中进⾏了解。

经济补偿⾦和赔偿⾦是否能同时主张可以同时主张。

1、经济补偿⾦，是指⽤⼈单位按照法律规定在特定条件下向劳动者⽀付的⼀种经补偿，经济补偿⾦补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。

同时，经济补偿⾦通常只适⽤于⽤⼈单位向员⼯⽀付，劳动法及相关法律没有规定员⼯向⽤⼈单位⽀付的经济补偿⾦的情形。

2、赔偿⾦，是指⽤⼈单位或者员⼯因违反法律规定或者违反合同约定，造成对⽅经济损失⽽向对⽅⽀付的赔偿，法定赔偿⾦的适⽤情形⽆需双⽅事先约定。

3、根据《劳动合同法》第⼋⼗七条：⽤⼈单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿⾦标准的⼆倍向劳动者⽀付赔偿⾦。

4、劳动合同法第⼋⼗五条规定：⽤⼈单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时⾜额⽀付劳动者劳动报酬的、低于当地最低⼯资标准⽀付劳动者⼯资的、安排加班不⽀付加班费的、解除或者终⽌劳动合同，未依法向劳动者⽀付经济补偿的。

由劳动⾏政部门责令限期⽀付劳动报酬、加班费或者经济补偿。

5、⽤⼈单位依据劳动法第24、26、27条解除合同，应依法⽀付经济补偿⾦。

⽽在⽤⼈单位违法解除劳动合同时，可要求赔偿⾦。

依据第25条接触合同，不必⽀付经济补偿⾦。

即⼀是劳动者在试⽤期间被证明不符合录⽤条件的；⼆是严重违反劳动纪律或者⽤⼈单位规章制度的；三是严重失职，营私舞弊，对⽤⼈单位利益造成重⼤损害的；四是依法被追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四⼗七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位⼯作的年限，每满⼀年⽀付⼀个⽉⼯资的标准向劳动者⽀付。

六个⽉以上不满⼀年的，按⼀年计算；不满六个⽉的，向劳动者⽀付半个⽉⼯资的经济补偿。

劳动者⽉⼯资⾼于⽤⼈单位所在直辖市、设区的市级⼈民政府公布的本地区上年度职⼯⽉平均⼯资三倍的，向其⽀付经济补偿的标准按职⼯⽉平均⼯资三倍的数额⽀付，向其⽀付经济补偿的年限最⾼不超过⼗⼆年。

10种特殊情形下的二倍工资问题目录：一、用人单位高级管理人员未签订书面劳动合同能否主张二倍工资二、劳动合同期满未续签，劳动者继续在用人单位工作，可否主张二倍工资三、劳动合同期满存在法定顺延情形，法定顺延期间，劳动者能否主张二倍工资四、双方在劳动合同中约定‚合同期满自动顺延‛，劳动者是否可以主张二倍工资五、补签或倒签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资六、代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资七、无效劳动合同，劳动者能否主张二倍工资八、具备劳动合同主要内容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资九、用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资十、特殊原因导致未签订劳动合同，劳动者能否主张二倍工资为解决劳动合同签订率低下问题，劳动合同法创设性地规定了不签订劳动合同的二倍工资罚则。

旨在督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。

其真正目的不在于惩罚用人单位，而是要借助惩罚的方式来倒逼用人单位切实履行与劳动者订立书面劳动合同的义务。

由于法律规定的二倍工资罚则较为原则，缺乏具体的法律解释与补充说明，不能涵盖司法实践出现的各种情形，导致部分案件中一些劳动者或不敢维权或维权过度；甚至，有的仲裁部门与人民法院在裁判尺度上也会出现个案差异。

如何统一司法尺度是司法实践亟待解决的问题，本文即是探讨在特殊情形下二倍工资的法律适用问题，以期有裨益于司法实践。

一、用人单位高级管理人员未签订书面劳动合同能否主张二倍工资在劳动争议案件中，高级管理人员主要是指用人单位的经理、副经理、财务负责人、人事主管、法务经理等。

单位高管是一特殊群体，其本身就是劳动者，需要和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，同时又是其他普通劳动者的管理者，代表用人单位行使管理权，其双重身份较为明显。

自劳动合同法规定用人单位与劳动者不签订劳动合同适用‚二倍工资罚则‛以来，用人单位高管人员，特别是专门负责签订劳动合同的人事经理、法务经理等以未与用人单位签订劳动合同索要二倍工资的案件频频出现。

劳动合同法,2n赔偿劳动合同法的经济补偿金和经济赔偿金劳动合同法中的0，N,N+1，2N0 有下列情形之一，用人单位提出解除劳动合同，无须经济补偿金：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）被依法追究刑事责任的。

N有下列情形之一，劳动者提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金：（1）用人单位未提供劳动保护、劳动条件、无故拖欠工资、克扣工资、工资低于当地最低工资、未缴社会保险费等违反法律法规损害劳动者权益；（2）用人单位以欺诈、胁迫手段、乘人之危签订合同或免除自己的法定责任或违反法律法规强制性致使劳动合同无效；（3）用人单位以暴力或威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动；（4）用人单位违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全。

有下列情形之一，用人单位提出解除合同但应支付经济补偿金：（1）用人单位提出解除合同后劳动者同意解除的；（2）破产重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整依法裁减人员的；（3）劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；（4）用人单位消失。

N+1有下列情形之一，用人单位可提前30天书面通知解除劳动合同或额外支付一个月工资，加经济补偿金后：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议；2N劳动者有下述任一情形的，用人单位不得解除合同情形：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力（5级伤残）的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本用人单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；篇二：经济补偿中的N、N+1、2N、2N+1、2(N+1)经济补偿中的N、N+1、2N、2N+1、2（N+1）作者:李迎春编辑：人力葵花杨燕锋周六，和某银行人力资源部总经理面谈，聊到银行因组织架构调整，某部门几个员工的劳动关系将不再保留，其中有一个员工向银行提出要求支付9个月工资标准的经济补偿。

中国新劳动法下的双倍工资赔偿案例分析近年来，中国对劳动法进行了一系列的修订，为劳动者提供了更多的保护和权益。

其中一个重要的变化是引入了双倍工资赔偿制度，以加强对违反劳动法规定的雇主的惩罚力度，保护劳动者的权益。

在这篇文章中，我们将通过分析一个具体的案例，来了解中国新劳动法下双倍工资赔偿的相关情况。

案例分析：小王在某家大型超市连锁店工作，根据劳动合同，他每周应该工作40小时，每小时工资为30元。

然而，在一段时间内，由于店内业务繁忙，小王经常加班，但却没有按照加班工资的规定得到相应的补偿。

小王发现并向公司提出了加班工资的要求，然而公司对此置之不理。

在无法解决问题的情况下，小王决定向劳动监察部门投诉。

根据中国新劳动法的规定，雇主未按照劳动法规定支付加班工资的，劳动者有权要求雇主支付加班工资，并且有权要求雇主按照加班工资的两倍进行赔偿。

小王在投诉后，经过劳动监察部门的调查和仲裁，最终获得了加班工资和双倍工资赔偿。

在这个案例中，我们可以看到，双倍工资赔偿制度为劳动者提供了一种有效的维权途径。

首先，它向雇主传达了明确的信号，即违法违规的行为将受到更严厉的惩罚。

只有当维权途径值得投入精力时，劳动者才可能充分行使他们的权益。

其次，双倍工资赔偿制度给予劳动者更多的经济保障，激励他们积极维护自己的劳动权益。

然而，值得注意的是，双倍工资赔偿并不是一项无条件的权益，它需要劳动者提供充分的证据来证明自己的主张。

在上述案例中，小王通过提交加班记录、目击证人的证言等材料，为自己的主张提供了有力的证据。

这也提醒我们，在追求双倍工资赔偿时，劳动者需要保留相关的工资记录、劳动合同、工作日志等证据，以便在必要时提供。

此外，尽管双倍工资赔偿制度在很大程度上增加了对违法雇主的惩罚力度，但仍面临着一些挑战。

首先，一些雇主可能试图回避加班工资的支付，采取不合法或诡计的手段。

这就需要劳动监察部门加强对企业的监督，提高违规行为的成本。

此外，部分劳动者可能缺乏维权意识，或者担心维权会导致不利后果，因此不敢积极争取自己的权益。

辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答发布日期：2015-12-06作者：柴海艳律师问题 1：《劳动争议司法解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。

但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。

如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。

劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。

问题 2：《劳动争议司法解释（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。

对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应但为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。

上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。

来源于微信公众号：劳动法库问题 3：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。

审判实践如何掌握二倍工资的起算点？参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。

1.未签订劳动合同超过一个月的，支付双倍工资。

《劳动合同法》第82条第1款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”2.未签订劳动合同满一年，视为已订立无固定期限劳动合同。

第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

”案例1：劳动合同中的“不平等条约”是无效的顾小姐应聘到一家广告公司担任文案专员，在签订劳动合同的时候，她发现劳动合同附带有承诺书，顾小姐害怕自己的权益收到侵害，不想签，但是公司态度强硬，顾小姐无奈之下只能签订了含有承诺书的劳动合同。

后公司要求顾小姐每周工作6天48小时，且公司原应为顾小姐缴纳的社会保险也一直没有缴纳。

对此顾小姐申请劳动仲裁，要求公司支付加班费，并补缴社会保险。

公司认顾小姐已经在附有承诺书的合同上签字了，就表示放弃了这些权利，公司的行为并不违法。

但经审理仲裁委员会支持了顾小姐的请求。

劳动合同不能附加任何条件，如果附加条件的，所附条件无效。

本案中，劳动合同中附有承诺书，且顾小姐是在违心的情况下被迫签订的，因此，劳动合同中附有的承诺书部分无效，但是不影响其他部分的效力。

案例2：以假文凭订立劳动合同的效力某电脑公司聘请了某财经大学毕业的张某为销售经理，随后双方订立了劳动合同，合同约定月薪是2800元合同，期限是2005年3月到2008年4月。

2005年10月，电脑公司查实张某所持的某财经大学的文凭是假的，最后决定解除与张某之间的劳动关系。

该电脑公司对张某10月份的工资支付了一半，张某同意解除劳动合同，但坚持认为双方所签订的劳动合同是有效的，公司应该全额支付他的工资，并且应向他支付经济补偿金。

本案中，张某以假文凭的方式与电脑公司签订劳动合同，违背了订立劳动合同基本原则，即诚信信用的原则，使用人单位陷入了错误的认识，违背了用人单位真实的意思，因此，双方所签订的劳动合同是无效的。

吉林法院劳动争议典型案例（2023）文章属性•【公布机关】吉林省高级人民法院,吉林省高级人民法院,吉林省高级人民法院•【公布日期】2023.08.17•【分类】其他正文吉林法院劳动争议典型案例（2023）案例一：劳务派遣关系中用工单位的规章制度需在履行公示告知程序后方具有约束力【基本案情】2020年3月24日，韩某与某人力资源公司签订劳动合同约定合同期限3年，并将韩某派驻某房地产公司工作。

某房地产公司《员工手册》载明员工1年内累计旷工5次即构成严重违纪，公司可以解除劳动合同。

2021年12月23日，某人力资源公司向韩某出具解除劳动合同通知书，事由为韩某连续旷工30.5个工作日，符合《员工手册》规定的严重违反规章制度的情形，应予解除劳动合同。

某房地产公司于庭审中自认《员工手册》摆放于公司前台显眼位置可供查阅，但未能举证证明已送达或告知韩某。

审理法院认为，某房地产公司作为用工单位未履行规章制度的“公示告知”义务，某人力资源公司据此解除劳动合同于法无据，构成违法解除。

某人力资源公司应向韩某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【典型意义】《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

”劳务派遣关系中，劳动者应当遵守用工单位的规章制度。

用工单位的规章制度也要履行《中华人民共和国劳动合同法》规定的“公示告知”程序，否则对劳动者不具有可据以解除劳动合同的约束力。

［吉林省长春市中级人民法院（2023）吉01民终501号］案例二：用人单位规章制度禁止的“代刷卡”行为可以作为解除劳动合同的事由【基本案情】陆某于2014年10月31日与某汽车配件公司订立无固定期限劳动合同，约定《就业规则》《员工守则》作为合同附件。

《就业规则》第68.4.7条和《员工守则》第71.1条规定员工不得委托他人或代替他人刷卡，并将此类行为作为解雇事由之一。

2019年10－11月期间，陆某和同事丛某互相多次代刷卡，某汽车配件公司认为陆某的行为构成严重违反公司规章制度的情形，在征求工会意见后以违反规章制度为由解除与陆某的劳动合同。

区域治理RULE OF LAW《公司法》与《劳动合同法》中竞业禁止的法律问题研究中国政法大学民商经济法学院 许罡摘要：随着社会的不断进步，企业间的竞争愈加激烈，为了防止同行业间不公平竞争以及因商业秘密泄露给企业发展带来的不利影响，我国在不同的立法层面制定了一系列竞业禁止的法律规定。

但我国尚无竞业禁止的专门性立法，竞业禁止的有关规定都散见于一些法律法规之中。

我国的《公司法》和《劳动合同法》中都有对竞业禁止做出的相关规定，但是由于两者立法性质的不同，造成实施方案上有较大的差异。

本文就《公司法》和《劳动合同法》中对于竞业禁止规定在实施中遇到的法律问题进行简单研究，并提出相应的策略，以促进竞业禁止的立法更加科学。

关键词：公司法；劳动合同法；竞业禁止；法律问题中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）23-0086-0001一、竞业禁止的概念竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止[1]。

这里的义务主体是特定的人，即与特定营业具有特定民事法律关系的特定人。

特定民事法律关系，一般由合同契约决定。

二、我国《公司法》和《劳动合同法》中对于竞业禁止的相关规定我国在《公司法》和《劳动合同法》中都有对竞业禁止做出的相关规定，但是由于两者的立法性质不同，导致对竞业禁止的适用对象和相关要求存在较大差异。

（一）《公司法》关于竞业禁止的有关规定《公司法》（2005年修订）第七十条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

第一百四十九条一款五项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

（二）《劳动合同法》关于竞业禁止的有关规定《劳动法》第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答发布日期：2015-12-06 作者：柴海艳律师问题1：《劳动争议司法解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。

但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。

如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。

劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。

问题2：《劳动争议司法解释（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。

对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。

上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。

问题3：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。

审判实践如何掌握二倍工资的起算点？参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（建议稿）为公正、高效处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）以及有关法律、法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

一、劳动争议案件的受理范围第一条（社会保险费纠纷）劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，应告知劳动者向社会保险行政部门、社会保险费征收机构寻求解决。

第二条（基本养老保险待遇损失纠纷）劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。

劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）劳动者未参加基本养老保险；（二）社会保险征收机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。

基本养老保险待遇损失是指基本养老保险统筹账户的基础养老金损失，目前的计算公式暂定为：达到法定退休年龄时的全省上年度职工月平均工资（1+本人月平均应缴费指数）÷2×应缴费年限×1%×国家规定的计发月数（50岁计发195个月、55岁计发170个月、60岁计发139个月）。

（注：月平均应缴费指数是指月平均应缴费工资与全省上年度职工月平均工资的比值。

如劳动者月平均应缴费工资低于全省上年度职工月平均工资的60%，按全省上年度职工月平均工资的60%计算；如劳动者月平均应缴费工资超过全省上年度职工月平均工资的300%，按全省上年度职工月平均工资的300%计算。

）劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，应自达到法定退休年龄之日起一年内向劳动仲裁部门申请仲裁。

经济补偿金和赔偿金可否分段计算,同时兼得？【案情简介】张某于2002年5月进入某公司工程部当管工，双方已多次签订劳动合同。

2012年3月1日续订，有效期至2014年2月28日止。

2013年4月9日下午3时许，该公司总经理叫张某到办公室谈话，说公司经营困难，需要裁减人员，明天不要再来上班，可以补给他一个月工资，让他回家另找工作。

张某认为，自己在该公司已连续工作了十多年，劳动合同未到期即被无故解除，只补给一个月工资，实在太少，因此，当场表示不同意解雇。

次日上午，张某照常去上班，但公司没有人安排其工作。

从当日下午开始,张某只好失业在家。

公司既没有通知他再去上班，也没有给予相应的补偿。

于是，张某向当地劳动仲裁委提出申请，要求公司按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

当地劳动仲裁委受理后曾主持双方当事人进行调解，未能达成一致意见，于2013年7月1日作出裁决：该公司违反法定条件和程序提前解除劳动合同，按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，依法应当按经济补偿金标准的二倍向张某支付经济赔偿金47260元。

该公司不服，向法院提起诉讼。

一审法院审理后认为：“原告在解除劳动合同后未额外支付被告一个月工资，因此，被告要求原告支付经济赔偿金的请求主张，理由正当，本院予以支持。

根据被告的工作年限，依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，应分段计算经济补偿金和经济赔偿金。

……依照《劳动法》第二十九条，《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十三第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决原告支付被告张某经济补偿金8266.50元、经济赔偿金23630.20元，合计31896.70元。

”张某不服，向中院上诉。

理由是一审判决书认定的事实，与判决结果不符；引用的法律依据互相矛盾，明显错误；“分段计算”赔偿金，于法无据；经济补偿标准，不符合法律法规之规定。

因此，恳请二审法院依法撤销一审判决，维持劳动仲裁裁决，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。