论违法建设行为的继续状态及其处罚时效问题

城管执法局强制拆除违法建筑的合法性分析—以唐福珍案为例成都市金牛区城管执法局强制拆除胡昌明违法建筑一案，因胡昌明前妻唐福珍自焚身亡，在各大媒体吵得沸沸扬扬。

该事件系各种复杂因素所致，涉及方方面面，现笔者仅从法律层面对本案进行简要分析。

案情介绍：1996年8月，胡昌明与金牛区天回镇金华村签订了《建房用地协议》后，在未办理《规划建设许可证》及用地审批手续的情况下，修建了面积达1600平方米的砖混结构及简易结构房屋，用于企业经营。

此后，胡昌明对所建房屋一直没有办理相关手续。

2007年8月，成都市决定修建市政道路金新路。

为保证金新路施工顺利进行，金牛区有关方面多次与胡昌明沟通，要求其自行拆除该建筑。

考虑到历史因素，金牛区有关方面拟给予适当补偿，但胡昌明拒绝接受，并提出了800多万元的要价。

2007年10月23日，成都市金牛区城市管理行政执法局给胡昌明下达了限期拆除违法建设事先通知书，10月29日，又给他下达了限期拆除违法建筑决定书，限令胡昌明在2007年11月3日24时前拆除。

胡昌明未予理睬。

2009年4月10日，金牛区城管执法局对胡昌明建筑实施拆除，遭到其前妻唐福珍组织亲属多人暴力阻挠执法，该次执法行动终因唐福珍采取往自己身上倾倒汽油的极端方式相威胁、为避免意外情况出现而终止。

2009年11月13日，金牛区城管执法局工作人员对胡昌明建筑实施拆除。

法律分析：本案虽因拆迁工作引发，但实质上金牛区城管执法局是依据规划及城市管理等相关法律和行政法规的规定，认定胡昌明的房屋是违法建筑并将其拆除而引发的纷争。

本案中，争议焦点在于金牛区城管执法局是否是适格主体、胡昌明的违法行为是否因时效而应免于处罚以及其是否有权实施强制拆除。

下面，笔者就该争议焦点分别进行分析：一、限期拆除建筑决定的性质行政处罚也称“行政罚”，是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。

限期拆除的性质是否属于行政处罚，在理论界一直存在较大争议。

浅论《⾏政强制法》第四⼗四条之强制拆除《⾏政强制法》第四⼗四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由⾏政机关予以公告，限期当事⼈⾃⾏拆除。

当事⼈在法定期限内不申请⾏政复议或者提起⾏政诉讼，⼜不拆除的，⾏政机关可以依法强制拆除。

”本⽂将从⽴法背景、条⽂理解以及审判实践中应注意的问题三个⽅⾯谈谈对这⼀法条的认识和看法。

⼀、⽴法背景 由于⼟地资源的有限性，以及近年来⼟地、房产升值等影响，各地擅⾃占⽤⼟地、乱搭乱建情况⼗分突出，在各地加⼤对违法建筑的打击⼒度下，违法建筑不断蔓延的趋势得到了很好的遏制。

但是，与此同时，由于在对违法建筑强制拆除的过程中存在程序不规范，审查不严格，标准不统⼀，强制性⼿段简单、野蛮等情形，各地都出现了⼤量的拆迁负⾯新闻。

拆违问题已经成为和房屋拆迁同等受关注的舆情焦点，稍有差错，负责强制拆违的⾏政机关就会受到社会各⽅⾯的强烈批评和指责，以⾄于正常的拆除违法建筑的⾏为都得不到公众的理解，有时还会成为媒体舆论的议论⽬标。

因此，作为⾏政强制执⾏中社会各⽅⾯都⾼度关注的拆违问题，很有必要在《⾏政强制法》中作出专门的规定。

⼆、条⽂理解 1.对违法的建筑物、构筑物、设施的认定。

违法建筑，是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，⾮法占⽤⼟地、未取得建设⼯程规划许可证、临时建设⼯程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设⼯程规划许可证、临时建设⼯程规划许可证的规定，擅⾃建筑的建筑物、构筑物和设施。

这⾥要注意，违法建筑只要存在即可，并不⼀定要求已经竣⼯完成。

2.违法建筑的⾏政强制拆除程序。

⾏政机关依法作出限期拆除的决定后，当事⼈在法定期限内不申请⾏政复议或者提起⾏政诉讼，应当按照《⾏政强制法》第35条的规定，作出书⾯催告通知书，催告当事⼈履⾏拆除义务，同时在拆除违法建筑的程序中，本条⼜给⾏政机关增加了⼀项程序义务，即在向当事⼈送达书⾯催告通知书的同时，还应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，在催告通知及公告催告履⾏期满之后，当事⼈仍不履⾏拆除义务的，⾏政机关应当依法作出强制执⾏决定，确定强制执⾏的具体时间，送达当事⼈。

1、案情简介：某房地产公司于2004年未经有关部门批准违法在城区开发一处住宅楼，某局于2010年以在城区进行建设未经批准违反《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

”的规定，根据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，对该房地产公司处以罚款处罚。

对该行政处罚有两种意见：一、不同意处罚。

理由：一是超过行政处罚追诉时效。

案件发生在2004年，按照《中华共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)关于行政违法行为二年内未被行政机关发现的不再处罚的规定，不再给予行政处罚。

二是《城乡规划法》第六十四中所讲的“违法建设”是指正在建设的工程，不包括已经完工的工程。

本案属于已经完工的工程，不能再实施处罚。

二、应当处罚。

理由：一是城乡规划法中所指的建设应该是在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的行为。

其中建筑物行为包括正在建和已经建成的行为。

二是当事人的建设行为在当初未经批准情况下进行的，至今该行为仍未经批准，所以违法行为仍然存在，处于一种继续状态，所以它属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的：“违法行为有连续和继续状态的，从行为终了之日起计算。

”因此执法部门应该追究其违法行为的责任。

法理评析:一、如何理解《城乡规划法》中关于“违法建设”的含义“违法建设”是行政管理习惯的常用概念，但在国家立法层面并无“违法建设”的专属概念和相关定义。

在法律上，“违法建设”这一常用概念对应违反规划行政许可规定的行为，并且对应违反规划管理、土地管理和建筑管理规定的竞合性违法行为。

浅析违法建筑的认定与处理长期以来，“违法建筑”普遍存在于全国各地，执法部门在对“违法建筑”进行处理时，也常常面临各种疑问，而行政相对人也容易因“违法建筑”的处理问题提起诉讼。

为更好的向执法部门或行政相对人提供法律服务，本人在此就“违法建筑”的认定与处理问题进行浅要分析，以作引玉之砖。

一、什么是“违法建筑”我国现行法律并未明确界定什么是“违法建筑”，我个人理解，“违法建筑”应当是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物。

因此，“违法建筑”可分为两大类，一是违反《土地管理法》的规定，未取得建设用地使用权的；二是虽取得建设用地使用权，但未按《城乡规划法》的规定取得规划许可证或违反规划许可证的。

二、“违法建筑”的认定主体根据“违法建筑”所违法律的不同，其认定主体也不同。

1、根据《土地管理法》第七章以及《土地管理法实施条例》第七章的相关规定可知，对违法占地进行建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门进行调查处理；2、根据《城乡规划法》第64条、第65条的规定可知，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行调查处理；在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府进行调查处理。

3、如违法建筑修建于《城乡规划法》实施以前，属于城市规划区内的，则根据《城市规划法》第40条的规定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门调查处理；属于村镇规划区内的，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条的规定，由县级人民政府建设行政主管部门进行调查处理。

三、“违法建筑”的处罚方式及程序（一）处罚方式根据《土地管理法》、《城乡规划法》以及《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规的规定，对违法建筑的处理主要有责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除和没收实物或违法收入等五种方式。

城乡规划法第六十四条的内容、主旨及释义一、条文内容：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

二、主旨：本条是关于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设所应承担的法律责任的规定。

三、条文释义：一、根据本法的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。

没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的项目是违法建设，应当根据违法行为的不同阶段和情节轻重，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以行政处罚：1.责令停止建设。

城乡规划主管部门发现建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设的，首先应立即发出停止违法建设活动通知，责令其立即停止违法建设活动，防止违法建设给规划的实施带来更多不利影响。

2.责令限期改正并处罚款。

尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令建设单位在规定的期限内采取改正措施。

“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。

根据行政处罚法规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

对于行政管理相对人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但首先应要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在。

责令限期改正是指除要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须在规定的期限内采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。

对于未取得建设工程规划许可证进行开发建设，而又符合规划的，建设单位应当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符合城乡规划；不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。

2019年第1期第41卷总第209期泰山学院学报JOURNAL OF TAISHAN UNIVERSITY NO.12019Vol.41General NO.209［收稿日期］2018-12-06［作者简介］张琦（1994-），女，山东东营人，中南大学法学院硕士研究生。

［摘要］违法建筑在全国各地普遍存在，对违法建造行为进行行政处罚是行政机关必不可少的一项工作，如何计算其追究时效成为一个亟待处理的问题。

我国行政机关对违法建造行为进行行政处罚，追究时效自行政机关发现违法行为之日起计算两年。

实践中这样适用行政处罚追究时效存在一定的不合理性，侵害了民众的利益。

究其原因，主要有我国立法规定不明确、司法解释不合理等。

这一制度亟待改变，对违法建筑行政处罚追究时效，应该比照刑法对于状态犯的规定作出规制，并对不同种类违法建筑追究时效的期限作出分类，更有利于促进行政机关依法行政。

［关键词］违法建筑；行政处罚；追究时效［中图分类号］DF312［文献标识码］A ［文章编号］1672-2590（2019）01-0123-05我国违法建筑行政处罚追究时效问题探究张琦（中南大学法学院，湖南长沙410000）行政法上的时效制度是保障行政效率的主要措施，［1］而行政处罚追究时效制度作为行政时效制度的重要组成部分，其重要性显而易见。

从近几年法院的判决来看，我国法院对于违法建造行为作出行政处罚，自行政机关发现违法建筑之日起计算追究时效。

这样做存在一定的缺陷，如损害行政相对人的信赖利益、加剧行政机关的慢作为、不作为，适当对其修正能更好地处理行政违法行为。

一、实践中法院对违法建筑行政处罚追究时效的认定及依据根据中国裁判文书网中搜集到的相关案例，可以得出：我国法院是依据《行政处罚法》第29条及最高人民法院行政审判庭作出的《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（以下简称《土地违法答复》）对违法建筑行政处罚追究时效作出认定的。

我国法院认为只要没有办理相关的合法手续使违法建筑合法，其违法行为及状态视为一直存在，行政机关可以在发现违法建筑之日起两年内对违章建造行为人作出行政处罚。

查处建设的法律时效及适用法律在行政诉讼中，某房地产公司于2004年2月未经批准的情况下在城市规划区兴建商品住宅楼，该建设一直存在至今，2008年11月25日，当地的规划局根据新出台的《城乡规划法》的规定，对原告作出限期拆除该建设的行政处罚。

这是一个很有代表性的案例，它反映了自2008年1月1日《城乡规划法》实施以来一个重要的法律适用问题，即对于《城乡规划法》实施以前的建设，究竟是适用旧法《城市规划法》还是新法《城乡规划法》？如果适用前者，只有在严重影响城市规划的情况下，原告的房屋才得以拆除；如果适用后者，原告的房屋必然要被拆除。

所以，在案件处理时针对案件是否超过行政处罚追究时效及案件法律适用存在争议。

对于这一问题，有三种典型的观点：第一种观点认为不应给予行政处罚，理由是建造建筑物的行为，当建筑物完工时，建设行为就已终了，行政处罚的追诉时效开始计算。

虽然建筑继续存在，但建筑行为已告完成，故它不是一种继续状态行为,按照法不溯及既往的原则，不能给予行政处罚。

第二种观点认为应当适用《城市规划法》，理由是原告的建设一直存在，这说明原告的状态一直处于连续状态，直到今天它依然是状态，根据《行政处罚法》第29条的规定，应适用《城市规划法》予以查处。

第三种观点认为，原告建设的行为是不受时效限制的，已改正的除外，因为虽然行为已经终止，但基于这种行为产生的危险状态是持续存在的，直至持续到新的《城乡规划法》实施，从而应当适用新法《城乡规划法》，应适用《城乡规划法》予以查处。

一、本案处理中存在的争议（一）如何理解《行政处罚法》规定的处罚时效的问题《行政处罚法》第二十九条规定：“行为在2年未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从行为发生之日起计算；行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

”1、行政处罚的时效，是指行政处罚主体对行为人实施行政法律追究的有效期限。

如果超期就不能再实施处罚。

主要有两种：（1）对多数行为而言，处罚时效为2年。

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。

事实上，对违法建筑的处罚应当遵守行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

……”，此乃“过罚相当”原则。

城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

”由于违法建设是一广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意，甚至成为行政执法中脱缰的野马。

为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《规划处罚指导意见》）。

笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。

一、比例原则乃该指导意见的法理依据2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”（属于广义的违法建筑），曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头十四个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院至今没有结论。

违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划是否可以改正。

笔者认为《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。

行政处罚法第二十九条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

”该条款规定了追诉时效，除法律特别规定外，为二年。

第二十九条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算。

”该条款前半段规定了一般违法行为追诉时效的起算点，后半段规定了特殊违法行为追诉时效的起算点。

对于后半段违法行为连续和继续状态的理解，尤其是对继续状态的理解存有不同观点。

一种观点认为，行为人的行为一旦实施完毕，不管该行为是否导致违法状态存在，仅从行为本身出发，已完成，不属于继续状态。

另一种观点认为，行为人的行为虽已实施完毕，但该行为导致的违法事实始终存在，应属于继续状态。

因此，是否正确理解违法行为继续状态，对于行为人两年前已实施完毕的一次性违法行为，是否追究其法律责任具有重要意义。

本人持第二种观点，行为人的行为虽是一次性行为，但其造成的违法状态持续延续存在，从社会效果和法律效果出发，应对该行为予以否定性评价。

同时根据全国人大法工委法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的精神，其亦支持行为人的行为造成违法状态延续存在的，从发现之日起计算处罚诉讼时效。

因此，对行政处罚法第二十九条第二款规定的内容应作如下理解：一、违法行为连续状态是指违法行为人连续实施了数个独立的行政违法行为，违反了同一行政管理秩序。

如某建筑垃圾运输公司于2014年6月10日在某地随意倾倒建筑垃圾一处，6月12日又在该地随意倾倒建筑垃圾一处，7月20日再次随意倾倒建筑垃圾一处，该公司的行为属于违法行为连续状态，对该公司随意倾倒建筑垃圾的行为的处罚追诉时效的计算从2014年7月20日开始计算两年。

二、违法行为继续状态是指违法行为人实施了一个独立的行政违法行为，该违法行为具有继续状态或该违法行为导致违法状态延续存在。

司法部办公厅关于对违法违纪律师行政处罚追诉时效
有效问题的通知
文章属性
•【制定机关】司法部
•【公布日期】2005.01.05
•【文号】司发电[2005]1号
•【施行日期】2005.01.05
•【效力等级】部门规范性文件
•【时效性】现行有效
•【主题分类】律师
正文
司法部办公厅关于对违法违纪律师行政处罚追诉时效有效问
题的通知
（2005年1月5日司发电[2005]1号）各省、自治区、直辖市司法厅（局）、律师协会，新疆生产建设兵团司法局：《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

”在适用该条款时，各地司法行政机关对发现主体的认定问题存在不同理解。

经研究，并经全国人大常委会法工委批复同意，明确《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安机关、检察机关、法院、纪检监察部门或者司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都具有《行政处罚法》规定的法律效力。

因此，处罚机关或者有权处罚的机关对违法违纪行为启动调查、取证和立案程序，就可视为“发现”，群众举报后被公权力机关认定属实的，发现时效以举报时间为准。

各地要按照此通知精神，进一步做好对违法违纪律师的行政处罚工作。

对符合追诉时效条件的，要严格依法给予行政处罚。