行政合同是一种什么行为

第２３卷　第３期　２００６年３月　辽宁教育行政学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌ￣ａｏｎｉｎｇ　Ｅｄｕｃａｔｉｏｎａｌ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　Ｖｏ１．２３　Ｎｏ．３　Ｍａｒ　２０ｏ６　行政合同及其救济制度　邹冬平　（南京师范大学，江苏南京２１００４６）　【摘要】行政合同是现代行政法上较为新型且较为重要的一种行政管理手段，但因我国法律对此缺乏相关规定，所以，有关　行政合同的基本理论则显得较为混乱。学术界对以下两点问题争议较多：一、行政合同的基本内涵及其特征。二、行政合同的救济　制度。　【关键词】行政合同；特征；救济制度　【中圈分类号】Ｄ９２２．１　【文献标识码】Ａ　【文章编号】１６７２－６０２２（２００６）０３－００１８－０３　基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化期　望的要求而使得合同作为一种有效的管理国家事务的方式已　成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象，这在行　政法学界已成共识。但由于我国法律对此缺乏相关规定，所以　有关行政合同的基本理论则显得较为混乱。本文拟从中外行　政合同的界定方式入手，说明行政合同的基本内涵及其特征，　并试图在此基础之上构建我国行政合同的救济制度。　一、行政合同的基本内涵及其特征　英、美等普通法国家的行政法中没有“行政合同”的概念，　凡涉及政府作为一方当事人的合同统称为“行政合同”或“采　购合同”。从普通法国家行政著述看，政府合同一般和商业有　关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承　包合同将原来属于内部机构实施或由政府负责的事务承包给　私人，在这种情况下，如果政府使将其应履行的法定职责转由　私人实施，那么一般要受公法原则的约束。二是行政机关之间　的行政协作也可以通过合同方式进行。　普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其　原因，是由于普通法国家不区别公法和私法争议的救济管辖。　法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合　同都进行司法审查，当其认为单凭行政机关与当事人签订合　同这一形式标准尚不足以创立公法责任，还必须根据合同是　否具有“公法因素”来确定哪些政府合同适用司法审查，哪些　政府合同不适用司法审查。“公法因素”指行政机关签订行政　合同的目的时执行行政管理和公共规制的任务。Ｉｌｌ　法国是行政合同制度应用最早最广的国家，但在其行政　法上却没有“行政合同”的概念，没有一个法律规定行政合同　的确定涵义。法院采取公务理论，根据合同目的和判例归纳确　认行政合同的标准：（１）合同当事人须有一方是行政机关；（２）　合同以执行公务为目的，但这一标准应作比较严格的解释，只　有为直接执行公务而设定的合同才构成行政合同，其包括两　种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身　构成执行公务的一种方式；（３）有超越私法规则的条款。　在德国行政法上，虽有“行政契约”（公法合同）的概念，但　行政机关依据“国家理论”，以私法主体资格为达成国家任务　而订立的私法上的合同，比如，购买办公器材，要受到若干公　法上的制约，但其形成的关系仍然属于私法关系，由普通法院　管辖。而德国行政法上所说的“行政合同”依通说是指以行政　法律关系为合同标的，发生、变更或消灭行政法上权利和义务　的合意，这种合同完全适用公法，受行政法院管辖。因此，德国　的“行政契约”（公法契约）并不完全等同于行政合同。　在日本，行政合同的概念也是学术上的而非实定法上的，　所以行政合同的概念因人而异。有学者认为行政合同，是指　“以公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相　反方向意思的一致而成立的公法行为。”　啪０这个概念包含三　个要素：（一）行政合同是以公法上效果的发生为目的；（二）行　政合同是由对等当事人的意思一致而成立；（三）行政合同是　由相反方向的意思一致成立的合同。但多数学者对此定义持　批评态度，而采取法国的公务理论界定，将为达到行政目的而　订立的私法合同（当然其必须受到行政法上的若干制约，而对　私法规则的应用作相应的修正）也纳入行政法研究的范畴。　“所谓行政合同就是行政主体与其他行政主体或私人之间所　缔结的合同。”１３１（聊　行政合同是“以行政主体作为当事人的合　同。”ｉ４１（　行政合同是“行政机关为实现行政目的缔结的合　同。”　７５）　在我国台湾地区，１９９９年２月３日公布的《行政程序法》　以专章的形式明确规定了行政合同制度，但对什么是行政合　同也不无争议。根据吴庚教授和东吴大学王和雄教授的观点，　在以下的五点中，第一点加上后面的任何一点都可以成为行　政合同，否则都是私法合同。第一点：一方必须是行政机关。第　二点：合同的内容是行政机关一方负有做成行政处分或职权　的事实行为的义务。第三点：是执行法律规定，原本应该做成　行政处分而最后以协议来代替的，这种情形也应属于行政合　同。第四点：是涉及人民公法上的权利义务之事项，用合同的　方式或协议来定义的。因为涉及人民公法上的权利义务，不能　使此合同变成私法上的合同。第五点：是约定事项中有明显偏　袒行政机关一方之条款，则该合同也应该认为是行政合同。这　个所谓偏袒行政机关一方之条款，就好像是台湾地区《行政程　序法》第１４４条或１４６条规定的那些事项。这些条款使行政机　关享有特权或优势的约定，纵然没有非常明显地见之于合同　之文字，有这些内容都应成为行政合同。　ｎ呻上述观点得到了　台湾地区相当一部分学者的赞同。　除上述国家与地区外，葡萄牙关于行政合同的识别标准　很有特点。除概括性的“行政法律关系”标准外，葡萄牙行政程　序法以合同涉及的领域为标准对行政合同种类作了明文列　【收稿日期１　２０Ｏ６一Ｏ１—２５　【作者简介１邹冬平（１９７４一），江苏东台人，南京师范大学法学院硕士研究生，江苏省东台市公安局。　・　１８・

一、行政行为是什么意思

（一）行政行为是行政主体所为的行为。

（二）行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。

（三）行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。

行政行为是什么意思

二、行政行为的特征

（一）行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。

（二）行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。

（三）行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。

（四）行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。否则，行政主体将予以制裁或强制执行。这种强制性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。

（五）行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。行政主体所追求的是国际和社会公共利益，其对公共利益的集合、维护和分配，应当是无偿的。当特定行政相对人承担了特别公共负担，或者分享了特殊公共利益时，则应该有偿的，这就是公平负担和利益负担的问题。

三、行政行为的合法要求

（一）行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据。

（二）行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。

（三）行为必须公正、合理，符合立法目的和立法精神。

程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。

行政法高起专练习题一

一、单项选择题：

1. 某单位逾期拒绝拆除违章建筑，相关主管部门依法委托某工程队强行拆除违章建筑的行为，属于（ ）

A 直接强制 B 执行罚 C 代执行 D 行政处罚

2. 某市为旧城改造占用了部分耕地，工程完毕后，市政府给了被用地村一笔钱，则市政府给钱的这一行为属于

（ ）

A 行政给付 B 行政征收 C 行政赔偿 D 行政补偿

3. 下列关于行政合同的说法正确的是（ ）

A 由《中华人民共和国合同法》调整 B 基于行政机关单方意思表示而成立

C 必有一方当事人为行政主体 D 为单方法律行为

4. 行政强制（ ）

A 以义务的不履行为前提 B 属于行政处罚的一种

C 应依相对人的申请方可作出 D 为单方行政行为

5. 某省人民政府要实施一项国家重点工程项目，占用某市农民的土地。该省人民政府对被用地农民给予各种补

偿费用与安置费，并对多余的劳动力进行了安置。该省人民政府的此项行为属于（ ）

A 行政征用 B 行政征收 C 行政征购 D 行政没收

6. 公民、法人和其他组织不服何种事项的，能依照《行政复议法》申请复议（ ）

A 行政法规、规章或具有普遍约束力的决定命令

B 国防、外交等国家行为

C 行政机关有终局裁决权的具体行政行为

D 行政机关工作人员的个人行为

7. 我国《行政诉讼法》规定，除法律另有规定者外，公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议时，复议机

关应当在收到申请书之日起多少日内作出行政复议决定（ ）

A 15 日 B 30 日 C 60 日 D 90 日

8. 某市工商局与物价局联合执法过程中，发现某商场的商品上没有注明价格的标签，且有些商品的价格明显偏

高，遂联合作出决定，对该商场罚款 5 万元并责令其限期改正。某商场对处罚决定不服，准备起诉，以下关于

涉诉的说法哪个正确（ ）

A 应以市物价局为被告，因为处罚决定涉及的是物价局的职责

B 应以工商局与物价局为共同被告，因是共同行为

《行政法学》模拟试题一

一、 单项选择题(2分×10=20分)

1. 行政行为一经作出，除非有重大明显的违法情形，即假定其合法有效，任何人未经法定程序，均不得否定其法律效力，这体现了行政行为的( )。A

A.公定力 B.确定力 C.拘束力 D.执行力

2. 在行政诉讼中，人民法院主要审查的是( )。C

A.行政事实 B.抽象行政行为 C.具体行政行为的合法性 D.具体行政行为的合理性

3.下列各项中，不属于行政处分的是( )。D

A.记过 B.撤职 C.开除 D.劳动教养

4.同行政违法与行政不当的划分相联系的行政行为分类是( )。B

A.内部行政行为与外部行政行为

B.羁束行政行为与自由裁量行政行为

C.行政立法行为与行政执法行为

D.抽象行政行为与具体行政行为

5.有效成立的行政行为非依法律规定不得随意变更或撤销，是行政行为的( )。A

A.确定力 B.拘束力 C.公定力 D.执行力

6.公安机关对醉酒的人强制进行人身拘束的行为，其生效规则是( )。D

A.附条件生效 B.告知生效 C.受领生效 D.即时生效

7.某县政府规定，县政府关于强制拆迁争议的裁决为最终裁决，被拆迁人不得对之提起行政诉讼。该县政府的决定是( )。B

A.有效行政行为 B.无效行政行为

C.可撤销的行政行为 D.可废止的行政行为

8.下列各组织中，不享有行政立法权的是( )。D

A.国务院 B.国务院各部委

C.国务院直属机构 D.全国总工会

9.根据国务院发布的《行政法规制定程序条例》规定，下列各项中不属于行政法规名称的是( )。A

A.法规 B.条例 C.规定 D.办法

10.下列各项中，不属于行政处罚的是( )。D

A.行政拘留 B.没收财物 C.吊销营业执照 D.开除