公司董事忠实义务之概论

公司董事忠实义务之概论　

口　崔　灿　

～、公司董事忠实义务的法理基础　

董事法律基础主要涉及到公司与董事的关系，　

足董事义务的法理渊源。在此方面，英美法系的信托　

说、代理说和大陆法系的委任说分别基于各自的法　

学传统和对公司关系的不同理解给予了系统阐述，　

由此导致了其法律实践上的差异。　

在英美公司法中，董事忠实义务源于盖事的受　

信托人和代理人的地位，这是由英美判例法确认的。　

其一，信托说。信托说源于英国衡平法中的信托　

关系，这种关系是英国早期合股公司设立的法律依　据。信托说认为，“董事是被选任为公司股东的利益　

而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位　

一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地　

履行他们所承担的义务的职责。因此公司股东作出　

的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的决　议实际七是一种将此种财产交由信托人处置的决　

议；也就是说，被信托而对此种财产负有管理责任的　

人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信　托受益人的利益的方式予以处置。”ｌ１　从立法本意　

来说，信托说的确立是为ｊ－保障相对弱势的受益人　

的利益，防止获得公司财产使用权的受信人滥用其　

权利，而公川本身的独立法律地位并未得到体现。　其二，代理说。此学说建立在“拟制｝兑”的基础　

上，依据“拟制说”的观点，公司的权利义务主体资格　源于法律的拟制并无实际的意思能力和行为能力，　

而必须依赖于董事会、股东会及其成员的代理。所　

以，公司与董事之间是代理关系，篚事是公司的代理　

人。按照代理的基本原理，代理是，“代理人在代理权　

限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人　ｘ，１代理人的行为，承担民事责任。”１２１公二Ｊ作为享有　

独立人格的主体，其行为由董事的代理行为体现出　

来。公司为董事的代理行为承担后果，董事在其授权　

范围内的行为代表公司的行为，不承担个人责任，问　

接的保障厂第三人正当利益，促使交易的正常进行。　

除英美法系国家之外，大陆法系中的德国也采用代　

理说。１３１　

其三，委任说。委任说主张，公司与董事之间是　委任关系，公司为委任人，董事为公刊的受任人。应　

当注意到的是，委任关系的基础足契约，它对应的是　董事以及一些高级管理者与公司问的委仟关系，而　

不强调人身信任关系。也就是说，从公司立法和实践　

上讲，更关注于董事和经理之受任于公司，－ｆｉｉ并不强　

调董事对委派他的股东负责以及经理对聘任他的董　事会负责。ｌ４　

以Ｊ＿二三种学说，通过小同角度对公司与董事的　

关系进行Ｊ，分析，在一定程度上揭示了董事的法律　

地位，ｆＨ三种学说都仃各自理论缺陷，不能适应当前　

我国的公司立法和实践需要。在信托说中，受托人仅　

有消极保管受托财产的义务，并不要求通过ｘ，ｊ－￣司　

财产的合理使用使之达到增值。这就使得受托人在　

经营受托财产ｔｔ寸过分　慎，采取风险率和回报率都　

极低的保守经营模式。代理说关注被代理人对代理　

法律后果的承受关系，局限于公司外部代理人与第　

三人的权利义务关系。委任说同样不能对公司与董　

事的关系作出圆满的解释，因为首先在我国的法律　

规定中缺乏ｘｑ－委任关系的具体规定。其次在商法观　

念中，委任属于委任人　受任人之间的内部关系，不　

具备对外关系的特征，与董事以公司名义对外进行　法律行为的现实相违背。最后受任人在处理委托事　

务有过失或冈逾越权限而造成损害，委任人应负赔　

偿责任。因而这将不利于作为委任人的董事充分　

地发挥其积极性，影响公司利益的获得。１５］　

概言之，公司与董事的法律关系并没在一种现　

有的法律关系巾得到完整体现。笔者认为，公司与董　

事的法律关系在不同的法律行为中叮适用不同的法　

律关系。在对外代表公训进行活动时，公司与董事的　

关系足代理关系，蘸事代表公司与第三人发生法律　

关系，公司ｘ，ｔ董事的行为承担法律后果，保障第三人　

的利益，促进交易的安全快捷；在对内执行公司业　

务、管理公司事务时，公司与董事的关系是委任关　系，董事在委任合　的基￣ｉｌｔｌ　，对公司承担包括忠实　

义务在内的一系列义务，保汪股东的利益。　

二、董事忠实义务的含义及与注意义务的区别　

（一）忠实义务的含义　

忠实义务足指董事、监事、经理等高级管理人员　

在经营公司时，应以公司的利益出发，最大限度地实　

现和保护公司的利益，当一身利益与公司利益相冲　

突的时候，以公司利益为先。在英美法系中，忠实义　

务也被称为“信托义务”，这与英美法系的董事忠实　

义务源于作为受信人的董事与作为收益人的公司之　

问的信任关系有关。在美同，有的州认为董事对公司　

负有忠实义务的同时，刘　股东也负有同样的义务。鉴　

于“管理不善（过失）的危险性并没有经理人员不公　

正对待股东（不忠诚）的危险性大。”１６１各国法律对董　

事忠实义务的要求比对董事注意义务的要求更加严　

格而且明确。我国新公司法第一一百四十八条明确规　

０６３　定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法　

规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。　

（二）忠实义务与注意义务的区别　

董事的忠实义务与注意义务共同构成了董事对　

公司的綦本义务，但两者之问有诸多不同。　

１．两者的内容不同。注意义务是对董事经营能　

力的要求，指董事在处理公司事务时应持有适当的　注意和勤勉。而忠实义务是基于董事的道德操守，建　

立在董事与公司相互信赖的基础上。　

２．两者的范围不同。在注意义务中，董事不仪向　

公司和股东承担此项义务，而且要向公司的债权人　

承担此项义务。［７１忠实义务要求董事仅向公司及股　

东承担忠实义务。　３．豁免情况不同。为鼓励董事积极为股东创造　

最大价值，不因风险问题放弃刈’利润的追求，在遵守　

法律规定的前提下，注意义务可得到相对弹性的遵　

守。而ｘ，ｊ－于董事忠实义务而青，因涉及董事的个人道　

德操守，不存在任何形式的豁免情况。　三、忠实义务的具体表现　

我国新公司法对董事的忠实义务作ｒ较为详细　

的规定，这里具体讨论以下两种表现形式：　

（一）董事的竞业禁止义务　竞业禁止是指公司的董事、高级管理人员不得　

自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或相近　

的业务。在公司中，董事的特殊地位让董事可以轻易　

地了解到公司的商业秘密、客户资料和投资意向等　

重要公司信息，如果董事利用这些信息从事与任职　

公司相同或相近的业务，就会给公司带来损害。我国　

新公司法第一百四十九条规定：董事、高级管理人员　

不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便　

为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或　

者为他人经营与所任职公司同类的业务。要　确理　

解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以＿Ｆ　

几点：　

１．我国的公司法对董事竞业禁止的规定属于较　

为严格的规定。“自营或者为他人经营”均在禁止的　

范围内，也就是说不管以何人的名义经营，只要是董　

事以损害公司的利益为代价经营同类的业务，并从　

第三方获利，都可以视为违反了公司法关于竞业禁　

止的规定。而“同类的业务”不仪包括＿ｒ完全相同的　

商品和服务，也包括了与执行公司相同范围内的一　

切相关业务。　２．要正确理解禁止竞业的地域。ｘ，ｔ于不同地区　

经营相同的业务，是否属于竞争。日本公司法学家并　

木俊守认为，这要以是否与公司利益发生冲突或者　

将来会发生利害冲突这个测量器来衡量。。引换言之，　

即使董事经营属于公司营业种类的　务，但由于营　

业地域不同，公司在该地区完全不进行营业活动或　者完全没有开始进行营业活动准备时，应该说，这种　

经营并不属于被禁止的交易。然而，如公司虽尚未在　

某一地方从事某一营业，但已着手准备或者着手准　

备已经相当明确的场合，董事就不能与任职公司在　同一地区自营或者为他人经营相同的营业。　

３．有关我国公司法对董事、高级管理人员竞业　

糌０６４　的绝对禁止态度。绝对禁止是指董事在卸任后，仍对　

公司负有竞业禁止的义务。有学者认为：董事在辞职　

后，如果利用了在任职期间获得的信息以赢利，仍属　

于违反竞业禁止的行为，所获利润应交原公司。但我　

们应当认识到，ｘ，／董事的竞业行为予以绝对禁止不　

利于公司对商事机会和商业利益的获取。因为并非　

任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益，只要　

符合法定的条件和程序，法律应该准许董事的竞业　

行为。这也是各国公司立法的共同点。如德国《股份　

公司法》第８８条第ｌ款规定：董事经监事会许可，可以　

从事竞业。日本《商法》第２６４条一项规定：“董事为自　

己或他人进行属于公司营业范围内的交易时须向董　

事会公升出示该交易的重要事实，并取得同意。”所　

以，我国公司立法也应有条件地准许董事竞业行为，　

并设定竞业许可的条件和批准程序，以尽可能地保　

障公司最佳利益。　

４．对于违反竞业禁止义务的法律效力。董事代　

表公司进行对外交易的行为常常涉及第三人的利　

益，如果直接认定董事违反竞业禁止的行为当然无　

效，必定危害商业的交易安全，不利于市场经济的发　

展。在我国公司法的实践中，公司董事如违反禁止竞　

业义务，公司即享有请求该董事停止其竞业行为的　

请求权，即公司可请求该董事停止其违反禁止竞业　

义务之行为。董事的违法所得，收入归公司所有。这　是公司的“归人权”，又称“介入权”或者“夺取权”。　

“违法所得”既可以是董事将其为个人利益而进行的　

竞业收入，也可以是董事为他人利益而获得的竞业　

报酬。　

关于归人权行使的时效，德国股份公司法第８８　

条第３项规定为，自董事会成员和监事会成员得知　

公司获得归人权之时起３个月。日本商法典第２６４条　

第３项规定，为自董事交易之时起１年。我国台湾公　

司￣ｇ２０９条第５款规定，自所得产生后１年。我国公　

司法因故尚未规定行使归人权的时效，这虽给公司　

行使归人权留有　Ｔ较大的空间，但可能会产生对董　

事不利的负而效果。　

关于行使归入权后能否还能行使损害赔偿权。　

对此，各国立法不尽相同。瑞士债务法４６４条第２项规　

定可以重叠行使。德国股份公司法第８８条第３项亦　

将归人权与请求赔偿损失作为公司的两项救济权　

利。我国台湾民法第５６３条则规定，“得请求因其行使　

行为所得之利益，作为损害赔偿”，其只能选择行使。　

日本商法￣ｇ２６６条第４款明确规定，董事违反禁止　

竞业义务进行营业时，董事或第三者得到的利益额，　

推定为董事所任职公司遭受的损失额，但行使归人　

权时除外。我国公司法未规定损害赔偿权。这样规　

定，可能难以全面保护董事所任职公司的利益和对　

董事认真履行禁止竞业义务的“警示”作用。　

５．我国公司法应规定对违反竞业禁止义务的董　

事的处理规则。在外国公司法巾，一般都赋予公司股　

东派生诉讼权，当董事的竞业行为损害了公司和股　

东的利益时，公司股东有权以公司名义向法院提起　派生诉讼。当然，这种派生诉讼并不仅仅针对董事违　

反竞业义务，当董事违反注意义务和其他忠实义务