法律移植的年代谈法律继承

（⼀）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承的根据和理由主要表现为以下⼏⽅⾯： （1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； （2）法的相对独⽴性决定了法的发展过程的延续性和继承性； （3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性； （4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选） A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透 B、法的相对独⽴性决定了法的发展过程延续性和继承性 C、反映法的⼀般价值的原则，是法的继承内容之⼀ D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系 【答案】BC 【命题⽬的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识。

【解题关键】熟悉相关知识，对关键的字、词运⽤要准确。

【错解剖析】A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。

⽽法的继承只能是纵向的，单向的，即它⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。

D是错的，法作为⼀种⽂化现象，其发展表现为⽂化积累的过程，其继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。

社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

法的继承是客观存在的，其根据为： 1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； 2）法对经济基础具有反作⽤，因此有其独⽴发展的道路。

这种相对的独⽴性，决定了法的发展过程的延续性和继承性； 3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性。

法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是⼈类共同的⽂化遗产； 4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴⾪制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。

法的继承与法的移植（一）法的继承法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。

法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：1. 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一个阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。

经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。

2. 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级在不同程度上加以利用。

法的发展有其自己相对独立的发展道路。

法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。

法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。

社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。

3. 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。

4. 法的发展的历史事实验证了法的继承性（二）法的继承的内容法的继承的内容是十分广泛的，主要有：1. 法律术语、技术、形式。

基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。

2. 有关社会公共事务的法律规定。

法理学背诵薄讲义-法律移植与继承一、论述法律移植（2018年论述）概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。

法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

理由（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径。

（4）法律移植是对外开放的应有内容。

需注意的问题（遵循的原则）法律移植需要进行充分的准备，可概括为“中体西用”，要认真研究供体的法律制度及法律文化，认真研究受体的法律传统及社会现实；要对法律本土化加工。

具体来讲，包括以下几点：（1）法律移植要遵循合宪和法制统一原则。

即____________________①。

（2）法律移植要坚持民主原则。

即____________________②。

（3）法律移植要坚持科学原则。

即____________________③。

二、简答法律继承（2016年简答）概念法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

理由（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。

（2）法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

（3）法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。

（4）法律演进的历史事实验证了法律的继承性。

例如，大陆法系对罗马法的继承。

继承·移植·改革：法律发展的必由之路市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。

法律发展有各种不同的形式和道路。

笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。

一、法律继承－－扬弃传统，立足发展的高起点历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。

然而，在法律是否具有可继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。

５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。

后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。

党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。

于是法律继承性问题被重新提出来加以讨论。

由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。

在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。

把法学论著中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律硕士考研法理学基础知识：法的继承与法的移植(一)法的继承的含义与根据法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。

法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。

法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1) 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。

经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。

(2) 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级会在不同程度上加以利用。

法的发展有其自己相对独立的发展道路。

法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。

法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。

社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。

(3) 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。

(4) 法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。

法　理　学法的继承与法的移植法的继承与法的移植含义不同法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

根据不同法的继承：１．社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

２．法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

３．法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

４．法的发展的历史事实验证了法的继承性。

法的移植：１．社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

２．市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。

一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。

因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

３．法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

内容不同法的继承：１．法律术语、技术、形式。

２．有关社会公共事务的法律规定。

３．反映市场经济规律的法律原则和规范。

４．反映法的一般价值的原则。

法的移植：外国的法律、国际法和惯例。

特点不同法的继承：体现为时间上的先后关系，是一种纵向形式。

法的移植：表现为一种横向形式，即一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

【真题例解１】０２—１—３５，多选法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？Ａ．法律体系的系统性Ｂ．适当的超前性Ｃ．供体与受体之间存在共同性Ｄ．时间的先后性１【答案】ＡＢＣ【解析】本题考查了法的移植。

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（⼀）法的继承 1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

2.法的继承的根据和理由主要表现为这样⼏⽅⾯：(1)社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性。

（2)法的相对独⽴性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

（3)法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性。

（4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。

3.法的继承是⾮常⼴泛的，从它的技术性内容到它的⼀些原则性的规定以⾄到它的⼀些规范性的规定。

主要有：(1)法律术语、技术、形式。

（2)有关社会公共事务的法律规定。

（3)反映市场经济规律的法律原则和规范。

（4)反映法的⼀般价值的原则。

（⼆）法的移植 1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所⽤。

法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映⼀个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

继承体现时间上的先后关系，移植是⼀个空间上的，强调空间上的关系，这个⼤家注意⼀下。

2.法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。

（2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。

（3)法的移植是法制现代化的⼀个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

（4)法的移植是对外开放的应有内容。

3.法的移植有以下⼏种类型：（1）经济、⽂化和政治的发展阶段和发展⽔平相同或基本相同的国家相互吸收对⽅的法律，以⾄融合和趋同。

（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

（3）区域性法律统⼀运动和世界性法律统⼀运动或法律全球化。

法的移植是⼀项⼗分复杂的⼯作，要避免不加选择地盲⽬移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进⾏移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

法的继承与法的移植（一）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选）A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系「答案」BC「命题目的」考对法的继承的含义、根据及内容的认识。

「解题关键」熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。

「错解剖析」A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。

而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。

D是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。

社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

法的继承是客观存在的，其根据为：1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。

这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。

司法考点之法的继承和法的移植法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

下面由店铺为你介绍法的继承和法的移植的相关司考考点。

司法考点之发的继承和法的移植司法考点之法的继承(一)法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。

例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：(多选)A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系【答案】BC【命题目的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识。

【解题关键】熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。

【错解剖析】A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的;既可单向，也可双向。

而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律教育网从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。

D是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。

社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

法的继承是客观存在的，其根据为：1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;2)法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。

从法的继承和移植看我国民法典的制定摘要：法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式，民法的法典化是民法演进过程中重要的一步，民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承，同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。

本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词：继承；移植；民法典马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。

”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。

同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。

这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时代发展，与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。

法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。

无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。

但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。

近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。

我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。

诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。

往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大丁•外来法律思想的影响。

悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。

人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根丁•他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。

浅谈我国法律移植1844年鸦片战争西方打开中国大门后，学者开始移植他国法律，法学方面的知识大量涌入中国，尤其是清末和民国时期。

多年的法律移植，不仅为我国法制建设注入了活力，也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。

一、法律移植一般理解（一）法律移植的含义在中国，汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的，“在植物学中是指：把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里；医学中是指：将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。

①通过以上概念的界定，我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。

植物学中的移植重于整体移入，而医学中的移植侧重于部分移入。

目前，我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。

沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”②；孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。

③综观国内学者的观点，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进行本土化的全过程。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（二）法律移植的特征1、法律移植的对象是外国或外地区的法律，这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。

一般来讲，法律继承是指，“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”④，它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承，而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律，对于一国内的法律是谈不上移植的。

继承·移植·改革：法律发展的必由之路市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。

法律发展有各种不同的形式和道路。

笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。

;一、法律继承－－扬弃传统，立足发展的高起点;历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。

然而，在法律是否具有可继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。

５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。

后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。

党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。

于是法律继承性问题被重新提出来加以讨论。

由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。

在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。

;把法学论著中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承与法律移植一、法律继承（一）法的继承的概念法律继承，通常指的是新的法律制度与旧的法律制度之间的延续、相继和继受。

法律继承一般表现为新法律制度（现行法）对旧法律制度（原有法）的承接和继受。

法律继承不同于民法中的财产继承或者说国际法中的国家继承。

（二）法律继承的理由法律继承不是一种偶然的现象，法律继承现象的背后有深层次的理由和依据。

首先，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在。

其次，法律的相对独立性使得法律继承成为可能。

再次，法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性。

（三）法律继承的表现形式法律继承有多种表现形式。

1、有的表现在法律规则方面。

2、有的表现在法律实践方面。

3、有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面，新的法律制度沿用旧的法律制度的情况比比皆是，而人们对待法律的心理、态度在不同国家、不同民族里也经常有继承性。

二、法律移植（一）法律移植的概念法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法律移植的范围包括外国的法律和国际法律和惯例。

法律继承是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现的是两种法律制度之间在时间上的先后顺序，表征的是一种历时性的关系。

而法律移植指的是同时代的国家间相互引进和吸收法律的实践活动，表征的是一种共时性的关系。

但在某些情形下，法律移植和法律继承会出现重合。

（二）法律移植的可能性在西方学术界，存在着法律移植否定论和法律移植肯定论两种截然对立的观点。

前者认为，法律具有不可移植性，其代表人物有法国著名思想家孟德斯鸠、美国学者赛得曼教授等。

但是更多的学者支持后一种观点，认为法律可以移植。

德国学者K•W•诺尔认为，“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内，它们能够被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们能够被引进和接受。

西方法律移植与法律传统继承非法硕三班王兴2016281060309 近代以来，在西方文明的冲击下，我国封建社会解体，并走上“师夷长技以制夷”的道路。

从最初的经济政治学习，到法律制度的移植，面对传统文化的态度，经历了“继承”与“全否”的转变。

乃至建国以后改革开放以来，也对传统法律文化有过类似的态度转变。

直至今天，考虑到西方文明对于适应现状，并由此产生“西方文明”值得吸收借鉴的疑问，优秀传统法律文化变得越发不可或缺。

不同学者也对传统法律文化进行了反思与总结，并对现实国情下提出不少可供借鉴参考的方案。

康晓光教授就曾发表《儒家宪政大纲》一文，并对儒家宪政在我国的理论可能及实践方案提出建设性意见。

对此真正的可操作性我表示怀疑，但由此也引发对传统法律文化对于今天的法制建设的思考。

一、关于法律移植法律规则是人类生活秩序的抽象。

为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。

公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，就此可以认为，这个例子“完全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见。

在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。

其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同性的理论。

尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被后发展国家移植。

第二，法律技术理论。

作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。

例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。

论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。

中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。

在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。

本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。

一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。

在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。

2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。

近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。

例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。

此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。

二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。

但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。

2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。

实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。

三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。

2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。

这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。

四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。

为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。