下载文档原格式
The so-called genius is a lie, and hard work is real.悉心整理助您一臂（页眉可删）如何区分工程劳务分包与转包、肢解分包1、主体不同。
劳务分包的主体是建设工程总承包人或者专业分包的承包人与具有建筑业劳务分包资质的劳务承包人;建筑工程转包的主体是总包人和转承包人。
肢解发包主体是发包人与不同的承包人。
2、内容不同。
劳务分包的内容是建筑工程的劳务施工部分;转包、肢解分包的内容工程或者分部分项工程。
如何区分工程劳务分包与转包、肢解分包?从主体、内容、合同效力、法律后果上，对他们进行区分。
如主体不同，转包的主体是总包人和转承包人，肢解发包主体是发包人与不同的承包人等等。
劳务分包与工程转包以及肢解分包的区分：工程转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。
根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
我国的《合同法》《建筑法》都严令禁止建筑工程转包、肢解分包行为。
《建筑法》明确规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人;国务院的《建筑工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包也作出了更加详尽的规定。
劳务分包与工程转包、肢解分包的区别：1、主体不同。
劳务分包的主体是建设工程总承包人或者专业分包的承包人与具有建筑业劳务分包资质的劳务承包人;建筑工程转包的主体是总包人和转承包人。
肢解发包主体是发包人与不同的承包人。
2、内容不同。
劳务分包的内容是建筑工程的劳务施工部分;转包、肢解分包的内容工程或者分部分项工程。
转包和违法分包摘要：一、概念解释：转包与违法分包二、违法分包的七种情形三、转包的认定与法律责任四、如何避免违法发包、转包和分包五、总结正文：一、概念解释：转包与违法分包转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包：指在工程建设过程中，承包单位违反法律法规规定，将工程分包给不具备相应资质的单位或个人施工的行为。
二、违法分包的七种情形1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；2.承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系；4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁；5.专业作业承包人承包范围为承包单位承包的全部工程，且计取全部工程价款；6.承包单位通过合作、联营、个人承包等形式，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；7.专业工程发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位，专业作业的发包单位不是该工程承包单位。
三、转包的认定与法律责任根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，存在违法发包、转包情形的，相关部门应依法予以查处，对相关单位和责任人进行法律责任追究。
四、如何避免违法发包、转包和分包1.严格遵守国家法律法规，确保发包、转包和分包的合法性；2.按照合同约定履行各方责任，确保工程质量和安全；3.加强对分包单位的资质审查，确保分包单位具备相应能力；4.建立健全工程款支付和往来账目管理制度，防范风险；5.加强施工现场管理，确保项目负责人等主要管理人员到岗履职。
五、总结违法发包、转包和分包不仅影响工程质量，还可能导致法律责任。
浅析建设工程施工项目中的非法转包与违法分包作者：罗慧敏来源：《法制与社会》2016年第27期摘要长期以来在我国建筑市场非法转包和违法分包建设工程施工项目的现象屡见不鲜，非法转包和违法分包已成为我国建筑市场的痼疾，导致大量建设工程质量安全问题和建设工程施工合同纠纷，危害公共安全和社会稳定。
本文对建设工程施工项目中的非法转包和违法分包行为及由此产生的法律问题，包括实践中如何鉴别和区分非法转包与合同转让、劳务分包、违法分包等，以及非法转包和违法分包对建设工程施工合同的效力产生的影响等问题进行探讨和分析。
关键词建设工程施工项目非法转包违法分包合同效力作者简介：罗慧敏，中国社会科学院研究生院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.424伴随着建筑市场的蓬勃发展，建筑行业竞争日益激烈，市场不规范，相关机制不健全，政策和监管落实不到位，出现大量非法转包及违法分包现象，进而导致各种有关建设工程施工的纠纷，严重危害建设工程质量安全和社会稳定。
在《建设工程质量管理条例》的第25条中有规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。
另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）的第4条，承包人非法转包或违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效。
笔者将在本文中对建设工程施工项目中的非法转包和违法分包的相关法律问题进行探讨和分析。
一、非法转包根据《建设工程质量管理条例》第78条，转包可以作如下定义：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包行为破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。
在建设工程施工项目中，转包行为有如下特征：一是建设施工企业承揽了建设工程施工项目，即与发包人签订了建设工程施工合同并取得承包人资格；二是承包人不履行建设工程施工合同的义务，而是将其承揽的项目转包或肢解转包给第三方，由第三方完成施工；三是承包人的转包行为完全受利益驱使，通过转包赚取管理费，或者从承包合同与转包合同之间的差价中渔利。
住建部重新定义挂靠、转包、违法发包、违法分包，建议仔细阅读！建筑行业的挂靠、转包、违法发包、违法分包，被认为各类质量安全事故发生的重要源头，也是各级政府部门重点查处的违法行为。
为总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制。
近日，住建部对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）进行了修订，起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
通过两个文件的对比发现，在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。
1“挂靠”的直接认定标准大幅度减少征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；③“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；④法律法规规定的其他挂靠行为。
2大部分“挂靠”更改为“转包”以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：①专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；②劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；③施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；④实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；⑤合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结王怀利贵州辅正律师事务所一：建设工程法律定义建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。
这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。
①二：建设工程合法分包条件以及责任承担在建设工程活动中，由于建设工程涉及专业较多，总承包单位一般要将专业性强、自身又不具备这方面条件的项目分包出去，这样有利于降低成本、控制风险，合法分包被法律所提倡。
合法分包应该满足一定的条件，即在总承包合同中约定，或者经建设单位的认可。
在合法分包情况下，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
②三：建设工程违法分包法律后果以及处理依据①依据《建设工程质量管理条例》第2条之第2款。
②依据《中华人民共和国建筑法》第29条。
但在实际施工过程中，总承包单位分包行为往往利用分包名义，进行违法分包。
违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
建筑市场“违法发包、分包、转包工程”的认定标准建筑市场“违法发包、分包、转包工程”的认定标准一、违法发包的认定标准(一)建设单位的建设工程不具备发包条件而发包的: (二)建设单位设置不合理的招标条件发包的;1、设置不合理条款排斥或限制潜在投标人的;2、将所有制形式、企业注册地、过高资质等级要求、特定地域业绩及奖项等设置为招标条件的;3、政府投资项目要求使用带资承包方式进行建设的。
(三)建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程肢解发包给两个及以上单位的;二、违法分包的认定标准(一)承包单位将承接工程的主体工程进行分包的; (二)分包单位将分包工程再分包的;(三)承包单位存在下列情形之一的，视为违法分包:1.承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的;2.承包合同中没有约定，又未经建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3.劳务企业将承包的劳务作业再分包的;4.法律法规规定的其他情形。
(四)建筑工程设计单位将建筑专业的全部设计业务分包给其他单位的，建筑、结构、机电工程设计事务所将本专业的设计业务分包给其他单位的，其他专业工程设计单位将全部工艺设计业务分包给其他单位的。
(五)建设单位指定工程分包单位，或者要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式等变相指定分包单位的。
(六)除小型机具和辅料之外，总承包单位、专业承包单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位的。
三、违法转包的认定标准(一)工程勘察、设计、施工单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包名义分别转给他人的; (二)分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，或者施工现场项目管理机构的主要管理人员所持有的注册执业资格证书、安全生产考核合格证书中载明的单位与本单位不符，且与本单位无社会保险关系的; (三)实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的;(四)主体工程使用的主要建筑材料或建筑构配件及大型机械设备由分包单位购买或租赁的。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定合同或协议书主体文档示例依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，经双方协商一致，就违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定事宜达成以下协议：一、发包方应当依法合规进行工程发包，并不能将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工。
二、接包方不得私自将已承接的工程转包给第三方。
三、施工单位不得将原合同项下的全部或部分工程分包给其他单位承包。
四、施工单位不得以任何形式挂靠在其他企业下从事施工活动。
五、双方需遵守国家相关法律法规，不得违反建设工程领域相关管理规定。
六、若发现一方违反上述规定，应及时停止违法行为并承担相应的法律责任。
七、本协议自双方签字盖章之日起生效，具有法律效力。
发包方（盖章）：接包方（盖章）：附件列表：法律名词解释：1.中华人民共和国合同法：指中华人民共和国国家立法机关制定的关于合同制度的法律法规，以及相关司法解释和规范性文件。
2.建设工程领域相关管理规定：指国家、地方及相关行业主管部门制定和发布的关于建设工程领域相关管理的规章、规范、标准、规定等法规性文件。
违约行为及认定：1.若发包方违反第一条规定，即将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工，视为违约行为。
2.若接包方违反第二条规定，即私自将已承接的工程转包给第三方，视为违约行为。
3.若施工单位违反第三条规定，即将原合同项下的全部或部分工程分包给其他单位承包，视为违约行为。
4.若施工单位违反第四条规定，即以任何形式挂靠在其他企业下从事施工活动，视为违约行为。
5.一方违反上述规定，并经另一方提供充分证据支持的情况下，可以认定违约行为已发生。
6.若违约行为被认定并被法律机关或仲裁机构确认，违约方应承担相应的法律责任，包括但不限于赔偿损失、违约金等。
以上仅为合同或协议书主体文档示例，具体情况可根据双方需求进行修改和完善。
合同或协议书主体文档示例依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，经双方协商一致，就违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定事宜达成以下协议：一、发包方应当依法合规进行工程发包，并不能将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工。
转包,分包及违法肢解分包的特点及区别有哪些转包是指承包⼈在承包⼯程后，⼜将其承包的⼯程建设任务转让给第三⼈，转让⼈退出现场承包关系，受让⼈成为承包合同的另⼀⽅当事⼈的⾏为。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别有哪些?下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了相关的内容，希望对您有帮助。
转包,分包及违法肢解分包的特点及区别有哪些根据转包和违法肢解分包的含义，转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：(1)转包⼈或违法肢解分包⼈都不履⾏建设⼯程合同中规定的由承包⼈履⾏的全部义务，包括施⼯、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。
(2)转包或分包⼈将合同规定的权利与义务全部转让给转承包⼈，转承包⼈与原合同发包⼈之间建⽴了新的事实合同关系，(原合同主要指发包⼈与转包或分包⼈之间的建设⼯程合同)。
由此，因转包或违法肢解分包⽽产⽣了两个不同的合同关系。
合法的分包与⾮法转包、违法肢解分包的区别主要有：(1)前者是在符合《建筑法》第⼆⼗九条规定的情况下依法⽽签订的建设⼯程承包合同；⽽后者是在法律、法规明令禁⽌的情况下订⽴的建设⼯程承包合同。
(2)前者是指发包⼈与勘察⼈、设计⼈、施⼯⼈分别订⽴的勘察、设计、施⼯承包合同或者⼯程总承包⼈在承包⼯程后，在经发包⼈同意的情况下，将其承包的⼀部分⼯程或某⼏部分⼯程，再发包给其他具备相应资质条件承包⼈，与其签订承包合同项下的分包合同。
⽽后者是建设⼯程承包⼈，在通过投标、中标并与发包⼈签订承包合同后，不履⾏原合同约定的全部建设⼯程任务，将全部的建设⼯程均转包第三⼈或将其承包合同项下的全部⼯作肢解后，分别承包给⼏个承包⼈完成，这样在转承包⼈、分承包⼈与原合同发包⼈之间建⽴了⼀种潜在的事实合同关系。
(3)前者必须满⾜以下⼏个条件：⼀、分包必须取得发包⼈的同意；⼆、分包只能是⼀次分包，即分包单位不得再将其承包的⼯程分包出去；三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；四、总承包⼈可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体⼯程分包出去。
发包、转包或违法分包的说明发包、转包或违法分包的说明随着互联网和信息技术的发展，发包、转包或违法分包等现象在商业领域中变得越来越常见。
这些行为在一定程度上给商业环境和市场带来了不可忽视的影响。
本文将从不同角度探讨发包、转包或违法分包的含义、特点、影响和对策等问题。
首先，我们来了解一下发包、转包和违法分包的概念。
发包是指一个企业或组织将某项工作或任务委托给其他外部单位或个人来完成。
转包是指被发包方将委托任务的一部分或全部再次委托给其他单位或个人来完成。
违法分包是指在进行发包或转包过程中，采取不符合法律法规规定的分包方式。
发包、转包或违法分包的主要特点是灵活、高效和成本节约。
通过发包或转包，企业可以将某些非核心业务委托给专业的外部单位或个人，提高工作效率，减少成本和风险。
然而，一些企业和个人为了追求低成本和高利润，在发包或转包过程中采取了违法的手段，如虚报、编造合同、逃避监管等，这就构成了违法分包。
发包、转包或违法分包对商业环境和市场产生了深远的影响。
首先，它改变了传统的商业模式和商业关系，使得市场竞争更加激烈。
大量的发包和转包使得市场上出现了许多中间商和第三方服务提供商，它们通过提供专业化服务获得了利润，同时也打破了传统产业的壁垒和垄断。
其次，发包、转包或违法分包也导致了市场的不稳定和风险的增加。
一些企业和个人为了追求低成本和高利润，采取了不正当手段，如违规操作、虚假宣传等，这不仅损害了消费者的利益，也扰乱了市场的秩序。
最后，发包、转包或违法分包还对经济、社会和环境产生了一定的负面影响。
一些发包方或转包方为了增加自己的利润，可能牺牲了质量、安全和环境等其他方面的利益，给经济和社会带来了一定的风险。
针对发包、转包或违法分包带来的问题，我们应该采取积极的对策。
首先，政府应加强行业监管和执法力度，加大对违法分包行为的打击力度，提高违法分包的成本和风险。
其次，企业应加强自身的管理和监督，确保发包和转包过程的合法性和透明度。
肢解分包和合法分包的区别一、肢解分包肢解发包是指建设单位将本应由一个承包单位整体承建完成的建设工程肢解成若干部分，分别发包给不同承包单位的行为。
国际上，将一个工程的各个部位发包给不同施工(或设计)单位，由各个单位分别完成工程的不同部位也是通行做法，并称之为“平行发包”，也即所称的“肢解发包”。
但我国当前建设单位的行为很不规范，市场竞争规则也不完善。
在实践中，由于一些发包单位肢解发包工程，使施工现场缺乏应有的组织协调，不仅承建单位容易出现推诿扯皮，还会造成施工现场混乱、责任不清，工期拖延，成本增加，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。
国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第78条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
《建筑法》第24条，《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第7条都明确规定禁止肢解发包。
肢解发包除可能导致业主受到行政处罚的不利后果外，所造成的质量及工期延误等损失应由业主和承担被肢解工程的承包商承担相应责任，总承包商一般不再承担责任。
二、合法分包：分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
三、危害性（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。
承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。
发包、转包或违法分包的说明在项目承接过程中，发包、转包或违法分包是常见的现象。
本文旨在对此进行详细说明，并强调其中的法律风险和合规要求。
一、什么是发包、转包或违法分包？发包指的是委托项目承接方承担全部工作的行为，即委托的项目由接包方独立完成。
转包是指接包方将自己承接的项目部分或全部转交给其他承包方进行完成。
而违法分包指的是接包方未经正当程序和权限，擅自将项目部分或全部分包给其他承包方。
二、为什么会出现发包、转包或违法分包？1. 团队实力不足：接包方在面对大项目或技术难点时，可能会选择将项目通过转包的方式分散给其他专业团队承接，以求更好地完成任务。
2. 赢利追求：一些接包方出于盈利目的，将项目转包给低成本的承包方，从而获取差价利润。
3. 法律风险忽视：对于一些不了解相关法律规定的接包方，可能会忽视违法分包的风险，盲目进行分包操作。
三、发包、转包或违法分包的法律风险和合规要求1. 违法行为惩罚：根据相关法律法规，违法分包将面临处罚，包括但不限于罚款、行政处罚甚至刑事责任。
2. 风险分担：在发包、转包或分包过程中，各方应明确各自的责任和义务，建立起合理的合同关系，以便在发生争议时能够明确追究责任。
3. 合规要求：接包方在进行转包或分包时必须遵守相关的法律要求，包括但不限于申请合法的资质和许可证件、确保承包方有资质从事相关工作等。
四、如何避免发包、转包或违法分包的风险？1. 明确合同条款：在签署合同前，各方应详细、清晰地约定项目的承接范围、转包权限和责任分担等事项，确保合同的合规性和可执行性。
2. 严格审查承包方：在选择承包方时，应充分考察其资质、信誉、能力等方面，确保选取合适的承包方。
3. 记录项目流转过程：在项目承接和转包过程中，及时记录各方的沟通、协商和确认事项，以备日后证明和追究责任。
4. 定期检查和监控：对于存在转包的项目，接包方应定期进行监督和检查，确保转包方的工作质量和合规性。
总结起来，发包、转包或违法分包在项目承接中是常见的现象，但其法律风险和合规要求不能忽视。
法律建设工程关于转包与违法分包工程的法律问题鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。
本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。
一、关于转包工程的法律问题（一）转包工程的形态根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式：第一，直接转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。
第二，肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。
第三，视同转包：总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。
（二）转包工程的法律效力转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。
转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。
（三）转包工程中的有关法律问题转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同。
三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。
正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。
为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。
为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。
实际施工人，即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。
1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。
浅析肢解发包、违法分包及转包北京市建筑设计研究院有限公司营销管理中心李胜利肢解发包、违法分包与转包是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等明文禁止的建设工程领域常见违法行为，准确理解这三个概念对建筑企业进行合法经营，规避企业经营中的法律风险具有重要意义，本文试从概念的理解入手，整理相关法律规范的规定，厘清相关问题，以期能对建筑企业的经营管理工作有所裨益。
一、肢解发包1、肢解发包的定义《建筑法》作为建筑行业的大法明确禁止肢解发包行为，其第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
”《建设工程质量管理条例》第78条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
”根据这两条的定义可知，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
这一规定的目的在于限制建设单位发包工程的最小单位，确保建设工程的必要部分在一个承包单位来完成，以此来保证工程质量和建筑市场中承包单位的有序竞争。
2、肢解发包的法律责任对于违法进行肢解发包的法律责任规定在《建筑法》第65条（内容为：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
”）和《建设工程质量管理条例》第55条（内容为：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
”）从这两条可知，肢解发包是规范建设单位发包行为的法律规范，应由建设单位承担相关责任。
实务有一种观点认为，肢解发包的法律责任应该由发包单位和承包单位承担连带责任，笔者以为该观点值得商榷，理由如下：第一，法律上的连带责任一般分为法定连带责任和意定连带责任，既然相关法律规范中并没有明确对承包人接受肢解发包责任，那么根据公法的解释原则“法无授权即禁止”建设工程的政府相关执法机构在没有法律明确授权的条件下，无权对承包单位进行行政处罚，根据私法的解释原则“法无禁止即自由”，在排除和建设单位之间通过合同约定相关自愿补偿民事责任的意定连带责任的特殊情况，承包单位作为市场主体，其有合法的经营自主权，无需承担肢解发包的法律责任。
第二，由于信息占有上具有的不对称性，承包单位无法准确通过自己承接的工作内容来判断该建设项目的发包是否属于肢解发包，如果对承包单位科以责任有失公允。
二、违法分包1、违法分包的定义违法分包是被《建筑法》第29条和《合同法》第272条明文禁止的行为，其定义规定在《建设工程质量管理条例》第78条第二款：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
”根据本条定义，违法分包是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。
这里包括不具备资质条件和超越自身资质等级承揽业务两类情况。
(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
这里，合同约定是指双方在承包合同中约定的分包单位，包括建设单位指定的分包单位；如果在合同中没有约定，而工作过程中由于情况变化还需要进行分包的，要经建设单位认可，否则，这种分包是违法的。
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。
即施工总承包单位必须自行完成工程的主体结构施工，即使经发包单位同意，也不能将主体工程的施工分包给他人。
主体结构关系到建筑物的整体安全，法律规定必须要由总承包单位亲自完成。
这里的亲自完成，是指施工单位亲自组织、安排主体结构的施工生产活动，仍可将劳务操作、混凝土供应、模板的制作安装等专业项目分包出去。
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
即对建设工程项目只能实行一次分包。
分包层次过多，一方面增加了管理环节，减弱了总包单位的控制力，另一方面增加了管理成本，不利于保证工程质量。
这四种违法分包行为可以简述为无资质条件、无甲方同意、主体分包、再分包，其中第三种明确规定只规范施工单位而没有勘察、设计单位，所以勘察、设计单位的违法分包行为在《建设工程质量管理条例》中只有三种。
根据法律解释的方法中的体系解释和新法优于旧法的解释原则（《建设工程勘察设计管理条例》生效于《建设工程质量管理条例》之后），有观点认为《建设工程勘察设计管理条例》第19条（内容为：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位”创设了勘察、设计单位的主体分包这种违法分包行为。
根据违法分包的定义分析可以得出合法分包的条件有四个：第一，分包方具有相应资质；第二，分包应得到发包方的书面同意；第三，分包工作内容不属于建设工程主体结构（或主体部分）；第四，不属于再分包。
2、违法分包的法律责任违法分包的法律责任规定在《建筑法》第67条（内容为：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
”）、《建设工程质量管理条例》第62条第1款（内容为：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
）三、转包1、转包的定义根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
”根据本条定义，转包与分包的根本区别在于，转包行为中，原承包单位将其工作全部倒手转给他人，自己并不履行合同约定的责任和义务，而在分包行为中，承包单位只是将承包工程的某一部分或几部分在分包给其他承包单位，原承包仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包方负责。
2、转包的法律责任转包的法律责任和违法分包的法律责任相同，分别规定在《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条第1款（条款内容见上文，此处不赘）和《建设工程勘察设计管理条例》第39条（“违反本条例规定，建设工程勘察、设计单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的勘察费、设计费25%以上 50%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
”）。
四、肢解发包、违法分包认定中的疑难问题1、肢解发包定义中“应当由一个承包单位完成的建设工程”的认定因现有法律、行政法规和相关部门规章对“应当由一个承包单位完成的建设工程”没有做出具体的界定或解释，实践中容易产生争议。
各地方政府规章对此表述不一，例如《上海市建设工程承发包管理办法(2010修正，现行有效)》规定：“第17条下列建设工程业务不得肢解发包：（一）单项工程的设计业务；（二）单位工程的施工业务；（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。
第34条单项工程是指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。
单位工程是指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。
”《北京市建筑市场管理条例》（已于2004年4月20日废止）第9条规定“建设单位或者建设单位的代理机构（以下统称发包单位)，可以将工程的勘察、设计、施工发包给一个工程总包单位，也可以将勘察、设计、施工或者群体工程中的单体工程分别发包给不同的总包单位。
但不得将单体工程的设计分解发包给不同的承包单位，也不得将单体工程的施工分解发包给不同的承包单位。
”因该条例已经废止，故北京市现行规章没有关于单体工程设计工作禁止肢解的明确规定。
实务中有观点认为建筑设计中“应当由一个承包单位完成的建设工程”包括建设工程的建筑、结构、设备（暖通、给排水）、电气四大专业，笔者以为这种观点值得商榷，理由如下：第一，住建部颁布的现行《〈工程设计资质标准〉附件5：建筑工程设计事务所资质标准》中建筑、结构、机电三类设计事务所可以承接单专业设计业务，如果不允许单体工程设计四大专业进行拆分，三类设计事务所岂不是没有承接单专业业务的可能？第二，住建部1992年4月3日发布的《民用建筑工程设计质量评定标准》（建设部建设字第186号文）附二：“《民用建筑工程设计质量评定标准》修编条款说明”第5条规定：“本《标准》中所述的主体专业指在各类民用建筑工程项目设计过程中起主导作用的专业，并对工程项目的适用，安全、经济等方面起着决定性的作用，一般工程项目的主体专业有二个（详见下表），对于特殊工程和特殊设施（如纪念碑、塔、电视发射塔、总体设计、环境设计、建筑小品等）的主体专业根据项目的特点来确定。
一般民用公共建筑主体专业划分表项目主体专业一般居住及公共建筑建筑结构广播、电信、电力调度楼、变配电站建筑锅炉房、空压站、煤气、氧气发生站结构暖通冷库、空调、洁净室等建筑建筑暖通水厂、污水处理、给排水设施等结构给排水”据此，一般居住及公共建筑的主体专业为建筑和结构专业，如将“应当由一个承包单位完成的建设工程”在建筑设计中解释为单体工程的“主体专业”一般只能是建筑和结构两个专业，这种限缩解释的方法有利于扩大设计单位的经营范围，保障市场主体的平等竞争。
2、《建设工程勘察设计管理条例》第19条（条文见本文违法分包的定义部分）中“建设工程主体部分”的认定实务中有律师认为其可以通过工程设计合同中对其内容进行约定，笔者赞成这种观点，在没有法律明确规定的情况下，为保障交易安全和市场主体的公平竞争，应该对其进行目的性限缩解释，参照上文对“主体专业”的理解，一般可以解释为单体建筑设计的建筑与结构专业。
