行政法与行政诉讼法(第六版)1

问题与思考部分参考答案第一章行政法的概念第1题参考答案（1）行政法上的行政是公共行政。

按照行政对象不同，行政可分为私人行政和公共行政，简称私行政和公行政，行政法是关于行政的法，行政法上的行政是公行政，公行政又可以分为国家行政和非国家行政，行政法主要研究国家行政，非国家的行政（公共事业单位等组织的行政）也是行政法要研究的对象，但是私人行政不是行政法的研究对象。

（2）行政法律关系与民事法律关系关系：二者的相同之处在于都是经过法律规范调整后产生的权利义务关系，都包含法律关系主体、内容和客体三部分。

二者的不同之处在于：第一，行政主体是行政法律关系的一方，行使行政权，而民事法律关系中没有行政主体，即使行政主体参与到民事法律关系中，也不得行使行政权，而是作为一方民事主体而出现；第二，行政法律关系具有不对等性，在行政实体法律关系主体双方的权利义务不对等，行政机关具有更多的优越地位。

民事法律关系最主要的特征在于双方当事人之间的平等性，当事人始终处于平等的地位；第三，行政法律关系当事人的权利、义务由有关法律规范事先加以规定。

行政法律关系中的一个重要特点是其主体之间不能相互约定权利(职权)、义务(职责)，不能自由选择权利(职权)、义务(职责)，而必须依据法律规范取得权利(职权)并承担义务(职责)；这与民事法律关系主体可以相互约定权利、义务，协商改变权利、义务，共同选择权利、义务完全不同；第四，行政法律关系中行政主体遵循“法未授权不可为”原则行为，而民事法律关系中当事人遵循“法不禁止皆自由”原则。

（3）行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义行使行政权，并且能够独立承担责任的组织。

要确定行政主体在行政法律关系中的地位，主要从三个方面着手：第一，行政主体自己必须享有并行使行政权，否则可能是民事主体；第二，能以自己的名义实施行政活动，从签名盖章上体现；第三，自己能够独立承担因行政活动而产生的法律责任。

只有同时具备以上三要件，才能成为行政主体。

公共行政与行政法第一节“行政”的涵义行政包括：公行政（社会行政、国家行政）、私行政。

一、形式意义的行政从组织方式的角度界定行政。

行政即是宪法所规定的行政机关的活动。

二、实质意义的行政就功能界定行政，凡国家行为含行政性质者就是行政行为。

三、我国立法的规定《行政诉讼法》排除了“国家行为”“外交行为”的可诉性。

最高院的司法解释：“……国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。

消极排除：“统治行为”1、统治行为概念：统治行为，系指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治的动作。

2、统治行为与行政的区别：⑴行政：须立于法律之下，并接受司法审查，故其具体活动受法之支配者为行政行为。

⑵统治行为：超然于法秩序之外，以达成国家目的为其本质上之机能。

四、界定“行政”的实益1、界定行政的内涵的根本目的在于将有关行政的事务纳入司法审查的范围。

2、在我国，近年来频频出现学生诉高校、外嫁女诉村委会、足协处罚球员等案件，迫使我们反思行政法上“行政”的范畴。

第二节行政权行政权是行政法学的理论基点，是行政法一切特殊的根源。

一、行政权与司法权的区别1、司法根据法律处理过去发生的事件，行政不仅为过去，也为现在将来服务；2、司法的目的是公正，行政的价值取向是公共利益；3、行政是积极的国家作用，司法是消极的国家作用。

二、行政权与立法权的区别1、一般来说，行政作用以个案性和具体性为主要特征，但立法作用着重于制定一般性、抽象性的规范；2、行政权的运作方式具有层级性和整体性，而立法的运作方式是民主投票。

第三节行政法一、行政法的概念（美）纳德·施瓦茨“行政法是调整政府行政活动的部门法。

它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害的人给予法律救济。

”（英）威廉·韦德“行政法是控制政府权力的法”。

第一章一、行政法律关系的构成要素有哪些？1、行政法律关系主体A、行政主体B、行政相对人2、行政法律关系客体指的是行政法律关系当事人的权利（力）、义务所指的对象。

包括：A、物B、行为C、精神财富3、行政法律关系的内容即行政法律关系主体所享有的权利（力）和所承担的义务的总和。

二、行政法的渊源有哪些？1、宪法2、法律3、行政法规4、地方性法规5、自治条例和单行条例6、规章7、法律解释8、国际条约三、常见的行政法的分类有哪些？1、一般行政法与特别行政法（行政法调整对象的范围）2、实体行政法与程序行政法（行政法规范的性质）3、行政组织法、行政行为法、行政监督法和行政救济法等（行政法的作用）4、经济行政法、军事行政法、民政行政法、卫生行政法、公安行政法等(国家行政管理部门或行政管理领域)第二章一、行政主体的特点有哪些？1、行政主体是享有国家行政权力、从事行政管理活动的组织2、行政主体是能够以自己的名义行使行政权力的组织3、行政主体是能够独立对外承担其行政行为所产生的法律责任的组织二、行政机关有哪些分类？1、中央行政机关（国务院和国务院各部委、国务院直属机构和国务院办事机构）和地方行政机关（地方各级人民政府及其工作部门）2、一般权限行政机关（各级人民政府）与部门权限行政机关（各级人民政府所设置的内部机构）3、外部管理行政机关（对社会事务进行管理）与内部管理行政机关（对行政机关的内部事务进行管理）4、派出机关（行政公署、区公所、街道办事处）和派出机构（派出所、工商局设置的工商所、税务局设置的税务所等）三、如何理解公务员的法律身份?公务员具有多重的法律身份，即公民身份、国家公务员身份和机关的代表身份。

公务员是公民的一部分。

作为公民，其享有宪法、法律和法规所赋予d各项权利，同时承担各项义务，能够以民事主体的身份参与各种民事或劳动法律关系，也能够以行政相对人的身份参与行政法律关系。

四、法律法规授权组织与受委托组织的区别是什么？1、性质不同受委托的组织不具有法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。

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第一编绪论第一章行政法学的基本概念1.1 复习笔记1.2 考研真题与典型题详解第二章行政法的法源2.1 复习笔记2.2 考研真题与典型题详解第三章行政法的基本原则3.1 复习笔记3.2 考研真题与典型题详解第二编行政法主体第四章行政法主体概述4.1 复习笔记4.2 考研真题与典型题详解第五章行政机关5.2 考研真题与典型题详解第六章其他行政主体6.1 复习笔记6.2 考研真题与典型题详解第七章公务员7.1 复习笔记7.2 考研真题与典型题详解第八章行政相对人8.1 复习笔记8.2 考研真题与典型题详解第九章行政法制监督主体9.1 复习笔记9.2 考研真题与典型题详解第三编行政行为第十章行政行为概述10.1 复习笔记10.2 考研真题与典型题详解第十一章行政立法11.1 复习笔记11.2 考研真题与典型题详解第十二章行政规范性文件12.2 考研真题与典型题详解第十三章具体行政行为13.1 复习笔记13.2 考研真题与典型题详解[视频讲解]第十四章行政处理（一）——依申请行政行为14.1 复习笔记14.2 考研真题与典型题详解[视频讲解]第十五章行政处理（二）——依职权行政行为15.1 复习笔记15.2 考研真题与典型题详解[视频讲解]第十六章行政主体实施的其他行为16.1 复习笔记16.2 考研真题与典型题详解第十七章行政程序17.1 复习笔记17.2 考研真题与典型题详解第四编行政复议第十八章行政救济概述18.1 复习笔记18.2 考研真题与典型题详解第十九章行政复议概述19.2 考研真题与典型题详解第二十章行政复议范围20.1 复习笔记20.2 考研真题与典型题详解第二十一章行政复议法律关系主体21.1 复习笔记21.2 考研真题与典型题详解第二十二章行政复议的程序22.1 复习笔记22.2 考研真题与典型题详解第五编行政诉讼第二十三章行政诉讼概述23.1 复习笔记23.2 考研真题与典型题详解第二十四章行政诉讼受案范围24.1 复习笔记24.2 考研真题与典型题详解[视频讲解]第二十五章行政诉讼的管辖25.1 复习笔记25.2 考研真题与典型题详解第二十六章行政诉讼参加人26.2 考研真题与典型题详解第二十七章行政诉讼证据27.1 复习笔记27.2 考研真题与典型题详解第二十八章行政诉讼程序28.1 复习笔记28.2 考研真题与典型题详解第二十九章行政诉讼的法律适用29.1 复习笔记29.2 考研真题与典型题详解第三十章行政诉讼的判决、裁定与决定30.1 复习笔记30.2 考研真题与典型题详解第三十一章涉外行政诉讼31.1 复习笔记31.2 考研真题与典型题详解（略）第三十二章行政附带民事诉讼32.1 复习笔记32.2 考研真题与典型题详解第六编行政赔偿第三十三章行政赔偿与国家赔偿33.2 考研真题与典型题详解第三十四章行政赔偿范围34.1 复习笔记34.2 考研真题与典型题详解第三十五章行政赔偿请求人和赔偿义务机关35.1 复习笔记35.2 考研真题与典型题详解第三十六章行政赔偿方式和计算标准36.1 复习笔记36.2 考研真题与典型题详解第三十七章行政赔偿程序37.1 复习笔记37.2 考研真题与典型题详解第三十八章行政补偿38.1 复习笔记38.2 考研真题与典型题详解第一编绪论第一章行政法学的基本概念1.1 复习笔记【知识框架】一、行政1行政、国家行政与公行政（1）行政①行政可以用“执行”、“管理”予以注释。

第一章《行政法与行政诉讼法》全文1、行政：是国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共治理活动及其过程。

〔一〕行政的特点：①行政具有主体特定性。

行政的主体是一定的国家组织或社会组织。

②行政具有公益性。

行政治理的事务乃公共事务而非私人之事，行政的目的在于实现国家的职能。

③行政具有整体性与能动性。

行政活动与国家职能和政策的整体相关联，必须在整体上保持统一性和连续性。

行政可应时势的需要主动出击，以爱护公共利益、个人利益及事实上现。

④行政具有过程性。

行政不仅是一种实体活动的过程，而且是一种程序的过程，它具有实体与程序的统一性。

⑤行政具有法定性〔合法性〕与〔自由〕裁量性。

法定性，要求行政活动的主体、行为及其过程等都必须要有法律〔或授权法〕的依据。

行政机关〔或其他行政公务组织〕能够在法律承诺的范畴内行使自由裁量权。

⑥行政应受到监督。

行政活动必须受到严格的监督，这种监督是多维度和多层级的。

〔二〕行政的种类〔1〕公权力行政与私经济行政〔国库行政〕①公权力行政又可称为〝高权行政〞，是指行政主体基于国家统治权而从事的行政活动。

②私经济行政，又称为国库行政，是指行政主体利用私法规定的方式来完成国家任务的行为。

私经济行政分为行政辅助行为、行政营利行为和行政私法行为。

〔2〕秩序行政、给付行政与打算行政①秩序行政又称干涉行政或侵害行政，该类行政旨在坚持社会秩序，防止他人遭受非法侵害和爱护公共利益。

②给付行政又可称为福利行政或服务行政，它旨在改善公民的生存环境及生活条件，为公众提供各种生活需要上的服务。

③打算行政是指为实现行政上的预定目标，在兼顾各种利益的调和以及斟酌相关情形下，预备或鼓舞将各项手段及资源作合理运用的行政活动。

打算依其内容可分为规制性、给付性与开发性三种类型。

〔3〕内部行政与外部行政①内部行政，是指行政主体只针对其组织内部的人员、事务而不对社会上的人发生效力的行为。

②外部行政，是指行政主体作出的对社会上的人具有权益和义务成效的行政行为。