《刑法》第六章一罪与数罪
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罪数的认定标准是什么罪数,是指表现为⼀罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。
如果⾏为⼈实施了⼀个⾏为,构成⼀罪。
如果⼀个⾏为触犯了多个罪名,这就涉及到罪数问题了。
那么,罪数的认定标准是什么呢?今天,店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑,希望对您有所帮助。
罪数的认定标准是什么罪数的认定标准没有明确的规定。
1、⾏为标准说:认为犯罪的本质是⾏为,所以,以⾏为的个数为标准,实施了数个⾏为的为数罪。
缺陷:不考虑结果,不考虑了主观⽅⾯。
2、法益标准说:认为犯罪的本质是对法益的侵害,所以,以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。
⼈⾝权以⼈数计算,财产权以经营管理者的个数计算。
缺陷:容易把⼀犯罪⾏为导致的数个结果当成数罪。
3、犯意标准说:犯罪⾏为是在⼈的主观犯意⽀配下实施的,应以犯意为标准,⾏为⼈基于⼀个犯罪意思实施犯罪,成⽴⼀罪,基于数个犯意实施犯罪是数罪。
单纯强调主观⽅⾯,容易导致主观归罪。
4、构成要件标准说:即以构成要件为标准。
构成要件是主客观的统⼀,克服了上述观点的⽚⾯性。
构成要件为我国刑法分别所规定的各种具体犯罪的犯罪构成,⾏为具备⼀个犯罪构成为⼀罪,具备数个犯罪构成为数罪。
罪数类型1.⼀罪的类型(1)实质的⼀罪,也称形式上的数罪。
是指在外观上具有数罪的某些特征,但实质上构成⼀罪的犯罪形态。
包括想象竞合犯、结果加重犯和继续犯。
(2)法定的⼀罪。
是指本来符合数个犯罪构成的数罪,因其某种特定理由,法律上将其规定为⼀罪的犯罪形态。
包括结合犯和惯犯。
(3)处断的⼀罪,⼜称裁判的⼀罪。
是指本来符合数个犯罪构成的数罪,因其固有的特征,在司法机关处理时将其规定为⼀罪。
包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
2.数罪的类型(1)异种数罪和同种数罪以⾏为⼈的犯罪事实符合数个犯罪构成的性质是否⼀致为标准进⾏分类。
异种数罪,是指⾏为⼈的犯罪事实符合数个性质不同的犯罪构成的犯罪形态。
同种数罪,是指⾏为⼈的犯罪事实符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态。
在我国刑事立法,刑法理论和司法实践中,罪数理论实际是研究犯罪人(一人)的行为是构成单一罪和数罪为对象的。
它在我国刑法理论体系中所处的地位,应属于犯罪论。
数罪是从理论上概括一个人是否构成数罪及其所具备的特征,即解决犯罪问题;单一罪是指行为人实施一个犯罪行为或数个犯罪行为而具备一个独立的犯罪构成。
同样解决的是犯罪问题。
因此无论是单一罪或数罪都属于犯罪论范筹,是犯罪理论体系中不可缺少的重要组成部分。
把罪数论置于犯罪理论体系中,使我国刑法学体系更加协调一致,更具有它的完整性。
无论是我国的刑事立法或是我国的刑法理论,都分为两个重要的组成部分,其一是刑法总论,其二是刑罚分论,犯罪理论在刑法总论和刑罚分论中都处于较为重要的地位,作为罪数论则又是犯罪论中的必要构成部分,因此罪数问题在刑法中处于重要的地位。
一、罪数论是犯罪构成的理论重要组成部分,同时又是犯罪构成理论的特殊问题的补充形式首先,数罪是犯罪构成理论的重要组成部分之一,我国现行刑事立法中所规范的犯罪行为,一般是以一人犯一罪为基本内容,所以我国犯罪构成理论则以一罪为其研究为根本。
至于一人犯数罪,由于它的构成具有多变的特点,我国刑法分则对于一人犯数罪的问题有规定,但不可能与一人犯一罪规定的那样较为祥尽,只是对少数的犯罪行为规定为数罪进行并罚:例如,刑罚第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为依照执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。
刑法总则关于数罪并罚有具体的规定,一人是否构成数罪,则正是罪数所要研究的对象。
数罪问题,不仅是犯罪理论体系中不可或缺的重要组成部分,而且是对犯罪构成理论不能概括的特殊问题的补充形式。
其次,单一罪是犯罪构成理论又一重要组成部分和补充形式。
任何科学概念不可能穷尽一切因素,在给概念下定义以后,不可避免地加以补充和修正,使之更加完善。
犯罪构成理论所概括的四个基本要素,即行为人具有责任能力,并出于一个犯意,实施一个犯罪行为,侵犯一个犯罪客体。
罪数及数罪并罚总结一、一罪一罚、数罪并罚,标准:犯罪构成说一判决宣告前的数罪并罚:第69条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;行期徒刑、拘役、管制, 限制加重原则:在数刑的总和刑期以下,最高刑期以上,决定执行的刑罚;二刑罚执行中发现“漏罪”的并罚:第70条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先并后减;先按限制加重原则并,后减原判决已经执行的刑期;三刑罚执行中犯“新罪”的并罚;第71条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先减后并, 先减原判决已经执行的刑期;将原判决剩余的刑期与新罪判决的刑期按限制加重原则并;二、貌似数罪但不实行数罪井罚的情况:一实质一罪一行为,一罪:1、继续犯2、想象竞合犯,3、结果加重犯;二法定的一罪数行为法定为一罪:1、惯犯,2、结合犯;三处断的一罪数行为犯数罪按一罪处理:1、连续犯,2、牵连犯,3、吸收犯;四法条竞合犯;一行为触犯数法条;实际的一罪;三、法有特别规定的依照规定:一法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况;这种情况不要数罪并罚:1、绑架并杀害人质,绑架罪一罪处罚;2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,拐卖妇女一罪处罚:3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的;拐卖妇女一罪处罚;强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况;4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪处罚;5、以强奸的手段迫使卖淫的;这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行,但是依法只以强迫卖淫罪处罚,强奸作为适用重刑的依据.这个也有人用牵连犯的理论来解释;认为强奸是强迫卖淫的手段;6、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的;7、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的;8、走私,制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的:以走私、制造,贩卖、运输毒品罪一罪处罚.理论上一般解释为牵连犯;二法定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况.1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处;理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用诈骗罪,属于吸收犯.但也有认为是牵连犯的;2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚;一般解释为吸收犯,也有解释为牵连犯的;3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚;一般解释为牵连犯;4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的,犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪,择一重罪处罚;解释为牵连犯;5、为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚;如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚;解释为牵连犯;6、根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚;解释为想象竞合犯;7、犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;解释为想象竞合犯;8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;解释为想象竞合犯;9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚;四、法定的转化罪不是数罪,不实行数罪并罚:1、非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处;2、刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处;3、虐待被监管人造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处;4、聚众斗殴造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处;5、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处;6、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的;7、携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处是否属于转化罪尚未定论;对上述情况,从自然的眼光、生活的眼光来看似乎是数罪或者就是数罪,但在法律上不能实行数罪并罚;过去很多同志对数罪并罚问题,觉得学得很好,但是一做题就做错;其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚,而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况;而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况,所以一定要注意;五、理论和实践非法定的中常见的不需要数罪并罚的情况:l、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架、等侵犯人身的犯罪,造成轻伤后果的,仍是一罪,按相关犯罪定罪处罚;2、妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、造成重伤结果的,一般以故意伤害罪定期处罚;六、法定应当数罪并罚的情况:1、组织他人偷越国边境,运送他人偷越国边境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚;2、以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处罚;对此一般认为是牵连犯,但数罪并罚;3、犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;对此一般认为是牵连犯,但数罪并罚;4、纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚;并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚;解释为想象竞合犯但数罪并罚;5、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪,以实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;但组织抢劫集团又实行抢劫犯罪的,不存在数罪并罚问题;6、收买被拐卖的妇女、儿童,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚;7、组织、领导、参加黑社会性质的组织,或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员,又有其他犯罪行为的,依照数罪井罚的规定处罚.8、因受贿而挪用公款,或者挪用公款后又使用的公款犯其他罪的,数罪并罚;解释为牵连犯数罪并罚特例;9、行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照刑法第171条出售、运输假币罪、第172条使用假币罪的规定,实行数罪并罚.七、结果加重犯:结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的,即是法定的;常见的故意犯罪的结果加重犯有:抢劫致人重伤、死亡的:强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的;绑架致人死亡的;绑架致人死亡的,拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;生产销售假药严重危害人体健康的:生产、销售劣药后果特别严重的;生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的;生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的;劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的;劫持船只、汽车造成严重后果的;暴力危及飞行安全造成严重后果的:煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的;组织、运送他人偷越国边境造成被组织人重伤、死亡的;挪用公款数额巨大客观上不能还的:徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的;常见的过失犯罪的结果加重犯有:危险物品肇事“后果特别严重的”;工程重大安全事故罪后果特别严重的;交通肇事后因逃逸致人死亡的;过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的,但是个别也有故意的,如交通肇事后因逃逸致人死亡的;。
2014河北政法干警专业综合I:刑法学——一罪与数罪一、一罪与数罪的概念一罪与数罪,是针对一人所犯之罪的数量而言。
具体地说,基于一个罪过,实施一个危害行为,符合一个犯罪构成的为一罪;基于数个罪过,实施数个危害行为,符合数个犯罪构成的则为数罪。
二、罪数的判定标准区分罪数的目的、意义,有利于准确定罪,有利于适当量刑。
判定罪数的标准主要有以及机种学说:1、行为说——以行为的数量作为区分一罪与数罪的标准;2、法益说(结果说)——主张以行为侵犯的法益(合法权益、客体)的数量为区分;3、犯意说(主观说、意思说)——主张行为人的主观犯意的数量作为区分标准;4、构成要件说——主张以行为符合的构成要件的数量作为区分标准;5、个别化说(1)在区分是否单纯一罪时,应以构成要件说为标准;(2)在持续犯、吸收犯等包括一罪的场合,应将行为说与法益说结合起来作为标准;(3)想象竞合犯,这种定罪为一罪场合,应以行为说为标准;(4)对牵连犯(等科刑上一罪的场合),应以犯意说为标准。
三、法条竞合和法条竞合犯法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文,依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。
法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。
法条竞合的实质是构成要件的竞合,异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合,同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系;仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性,也不是法条竞合。
特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。
四、一罪的类型一罪有以下三种类型:实质的一罪;法定的一罪;处断的一罪。
实质的一罪包括:继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。
法定的一罪包括:结合犯、集合犯。
处断的一罪包括:连续犯、牵连犯、吸收犯这是关于一罪和数罪的基本概念,而基本概念是学习的基础,考生要对相关的概念进行仔细分析,找到其核心内容,为后面的全面学习奠定基础。
第六章犯罪主体第一节概述一、犯罪主体的概念⏹犯罪主体是指实施了严重侵犯法益的行为,依法应当负刑事责任的人。
⏹根据我国刑法规定,犯罪主体包括了自然人和单位两类。
二、犯罪主体的基本特征⏹犯罪主体必须是自然人或单位⏹犯罪主体必须具备刑事责任能力⏹犯罪主体必须实施了严重侵犯法益的行为三、犯罪主体的意义⏹定罪方面量刑方面第二节刑事责任能力一、刑事责任能力的概念和内容⏹(一)刑事责任能力的概念⏹刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
⏹(二)刑事责任能力的内容⏹辨认能力,是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力。
⏹控制能力,是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。
⏹辨认能力是刑事责任能力的基础;控制能力是刑事责任能力的关键。
刑事责任能力的存在,两者必须齐备,缺一不可。
二、刑事责任能力的程度⏹影响和决定人的刑事责任能力的因素主要有两类:⏹知识和智力成熟程度⏹精神即人的大脑功能正常与否⏹刑事责任能力通常可以分为以下四种情况:⏹完全刑事责任能力⏹完全无刑事责任能力⏹相对无刑事责任能力⏹减轻刑事责任能力第三节与刑事责任能力有关的因素一、刑事责任年龄(一)刑事责任年龄的概念和意义⏹刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的侵犯法益行为负刑事责任必须达到的年龄。
(二)刑事责任年龄的划分⏹完全不负刑事责任年龄段——不满14周岁⏹完全负刑事责任年龄段——已满16周岁⏹相对负刑事责任年龄段——已满14周岁不满16周岁,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任⏹相对负刑事责任年龄的有关问题(详见2006年最高法《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)⏹负刑事责任的范围:部分行为符合第17条第2款的规定的,以部分行为所涉罪名处罚⏹偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪;⏹如果该年龄段行为人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
一、一罪与数罪区分标准一罪与数罪区分标准是犯罪构成。
据此,行为符合一个犯罪构成的,就是一罪。
行为符合数个犯罪构成的,成立数罪,行为数次符合同一个犯罪构成的,构成数罪。
《刑法》第六十九条规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
二、触犯刑法的行为一定是犯罪吗触犯刑法的行为不一定是犯罪。
法律快车提示您,行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
《中华人民共和国刑法》第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
一罪与数罪三、犯罪取保候审会留案底吗犯罪取保候审不会留案底。
取保候审本身不会留下案底,但是判决会留下案底的。
同时,即使没有判决被拘留就有拘留证明和释放证明,同样会记入档案里。
法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条,犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十六条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。
对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。
人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。
一罪与数罪(根据阮齐林和袁登明讲课稿综合整理,其中一些是有争议的)一、吸收之一罪第239条绑架吸收杀人、伤害。
第240条拐卖妇女、儿童罪吸收强迫卖淫、强奸。
第263条抢劫吸收杀人罪。
第318条组织他人偷越国(边)境吸收限制自由,暴力、威胁方法抗拒检查。
第321条运送他人偷越国(边)境吸收暴力、威胁方法抗拒检查。
第347条走私、贩、运、制毒品吸收武装掩护,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕。
第358条组织卖淫吸收强迫卖淫,强奸,引诱、容留、介绍卖淫。
二、转化之一罪第238条非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的,定故意伤害、故意杀人罪。
第242条聚众阻碍解救被收买的妇儿罪仅适用于首要分子,其他参与者依妨害公务罪以暴力、威胁方法阻碍解救被收买的妇、儿(非聚众)依妨害公务罪第241条收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,定拐卖妇女、儿童罪第247条刑讯逼供,暴力取证,致人死伤,定故意伤害、故意杀人罪,并从重。
第248条虐待被监管人,致死伤的,定故意伤害、故意杀人罪,并从重。
第267条抢夺,携带凶器定抢劫罪第269条盗诈抢夺,为窝藏赃物、为拒捕或毁罪证当场使用暴力或暴力相威胁的,定抢劫罪。
第273条挪用救灾抢险防汛、优抚扶贫、移民救济款物归个人使用的,定挪用公款,并从重第292条聚众斗殴,致人重伤、死亡的,定故意伤害、故意杀人罪。
第333条非法组织他人卖血,对他人造成伤害的,定故意伤害罪第355条向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供会成瘾的麻醉药品、精神药品的,定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
挪用公款潜逃或数额巨大拒不退还,定贪污罪。
三、法定之一罪第229条提供虚假证明文件,索取他人财物或者非法收受他人财物,非受贿。
第196条盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪。
第253条私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,定盗窃罪,并从重。
第289条聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,定故意伤害、故意杀人罪。
司法考试刑法试题与答案:一罪与数罪1.下列哪种情形应当实行数罪并罚?< >A.使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的B.犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的C.因为受贿而挪用公款.或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的D.盗窃汽车作为绑架犯罪工具使用,在绑架过程中使用该汽车,用后将汽车随意丢弃的2.下列哪种情形应当数罪并罚?< >A.甲见同住一旅馆客房的张三携带有数十万巨款,便在与张三饮酒时在酒中暗下毒药将张三毒杀,将张三数十万巨款据为己有B.行为人拐卖妇女过程中强奸被其拐卖的妇女C.纳税人缴纳100 元的税款后,假报出口,骗取国家退税款300万元D.行为人走私珍贵文物的过程中,以暴力、威胁方法抗拒缉私3.<牵连犯>甲某在工地窃取雷管100支,春节回家时携带上述雷管在某长途车站准备搭乘长途汽车返乡时,因形迹可疑遭到民警盘查,主动交代了盗窃雷管的事实.对此案, 哪些说法是正确的?< >A.甲某成立自首B.甲某构成盗窃爆炸物罪和非法携带危险物品危与公共安全罪,属于牵连犯C.甲某构成盗窃罪和非法携带危险物品危与公共安全罪,属于牵连犯D.对甲某应当实行数罪并罚‘4.关于想象竞合犯下列哪种说法是正确的?< >A.只有一行为 B.在表面上触犯数罪名C.是实际的一罪 D.从一重罪处罚,不实行数罪并罚5.下列哪种犯罪是继续犯?< >A.非法持有、私藏枪支弹药罪 B.受贿罪C.遗弃罪 D.拒不执行判决、裁定罪6.甲某以其饭馆雇用服务员为诱饵,从外地诱骗来少女乙某等8人,住进旅店.然后与当地发廊、宾馆的老板串通,联系嫖客,安排少女卖淫.对于有的不从者,以打骂甚至毁容相威胁,逼迫卖淫.有位少女害怕不愿从事卖淫,甲某将其强奸,以此打破贞操观念,而后迫使其卖淫.甲某的行为:< >A.构成组织卖淫罪 B.构成强迫卖淫罪C.构成强奸罪 D.应当数罪并罚7.行为人基于数个同一的犯罪故意,连续实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的情形属于:< >A.想象竞合犯 B.继续犯C.连续犯 D.牵连犯8.甲某在山上遇到少女乙某,欲强奸,拉扯乙女衣服欲搂抱.乙女在甲某暴力威胁步步紧逼之下,步步后退,跌入山谷摔死.甲某行为:< >A.构成故意杀人罪 B.构成强奸罪<未遂>C.构成强奸罪<既遂> D.构成强奸罪未遂、过失致人死亡罪9.甲某和乙某共同盗窃增值税发票800本,出售给他人400本,剩余400本烧毁.甲某后来自动投案,如实交代了盗窃增值税发票的罪行,并且检举揭发乙某曾经杀害女友的犯罪事实,经查证属实.甲某的行为:< >A.构成盗窃罪、出售增值税专用发粟罪,数罪并罚B.构成盗窃罪、出售增值税专用发票罪、故意毁坏财物罪,数罪并罚C.对甲莱应当以盗窃罪一罪定罪处罚D.对甲某应当减轻或者免除处罚10.甲某在地里拾到手枪两支、冲锋枪一支,各种子弹200余发,藏于家中.一年以后,甲某取出手枪一支,蒙面到一个地下赌场,朝墙上连射几枪,众赌徒闻枪声四散而逃,甲某将3万元赌资全部拿走.第二日晚,甲某持枪闯入一居民家中,又朝墙上射击数枪,致电灯熄灭.甲某害怕黑暗中被人突然抱住,发挥不了枪的作用,又朝室内开了一枪后逃离.该枪击中正在看电视的男主人,致其死亡.甲某的行为:< >A.构成非法持有枪支弹药罪和抢劫罪B.构成抢劫罪、故意杀人罪和非法持有枪支罪C.属于连续犯D.应当数罪并罚11.甲厂利用乙厂"跳槽"职工非法获取的乙厂专有的"诺亚"口杯生产技术资料,试生产双层玻璃口杯成功,并进行批量生产.为了便于销售,该厂将自己生产的双层玻璃口杯贴上"诺亚"口杯注册商标,用"诺亚"口杯外包装包装好以后,以每只170元的价格销售,销售金额80余万元.甲厂的行为给乙厂造成50余万元经济损失,并使乙厂产品大量积压,信誉降低.< >A.甲厂构成侵犯商业秘密罪、生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪B.甲厂只构成侵犯商业秘密罪C.对甲厂应当以侵犯商业秘密罪和生产销售伪劣产品罪实行数罪并罚D.对甲厂应当以侵犯商业秘密罪、生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪实行数罪并罚12.下列哪种情形应当实行数罪并罚?< >A.伪造货币又出售、运输伪造的货币的B.因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的C.为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的D.行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的13.下列哪种情形属于数行为犯数罪,择一重罪处断:< >A.结果加重犯 B.牵连犯 C.想象竞合犯 D.吸收犯14.实质的一罪包括:< >A.牵连犯 B.连续犯C.结果加重犯 D.想象竞合犯15.关于牵连犯下列哪种说法正确?< >A.处断的一罪 B.数行为犯数罪C.实质的数罪 D.择一重罪处罚16.下列哪种情形属于想象竞合犯?< >A.甲某为了偷取石油,将输油管砸坏,窃取了大量的石油,引起了火灾,涉嫌盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪B.甲某伪造##件用于诈骗,并且骗取了数额较大的财物,涉嫌伪造##罪和诈骗罪C.甲某为了强奸乙某,强行闯入乙某的住宅,然后将乙某强奸.涉嫌非法侵入住宅罪和强奸罪D.甲某将乙某绑架作为人质,向乙某的父母索要巨额赎金未成,便残酷地将乙某杀害,涉嫌绑架罪和故意杀人罪17.下列哪种情形属于想象竞合犯?< >A.甲盗窃数额较大的广播电视公用电信设施,危害公共安全,同时触犯盗窃罪和破坏广播电视公用电信设施罪的B.乙擅自将工业用盐假冒食用盐出售,同时触犯非法经营罪和销售有毒有害食品罪 C.丙用工业用酒精配制食用酒,并大量印制茅台、五粮液、古井贡等名牌酒的商标、包装,冒充制茅台、五粮液、古井贡等名牌酒出售,乙触犯生产销售有毒食品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪D.丁未经著作权人许可盗版印刷书名为《××》小说20万册,销售后##所得2千万元,丁触犯侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪18.下列应予数罪并罚的情形是:< >A.甲在组织他人偷越国边境过程中又非法拘禁被组织者的B.监管人员乙虐待被监管人张三致其死亡的C.丙开办的工厂生产伪劣产品,当县联合打假执法队查获其案值达到50万元的伪劣产品时,丙组织工人围攻打假队,严重阻碍执法工作.D.国家机关工作人员丁与被执行人李四勾结,收受李四30万元的贿赂,利用职务便利、滥用职权进行阻碍执行,致使该判决无法执行的.19.法条竞合犯与想象竞合犯的不同特征是:< >A.实施一个犯罪行为B.符合数个法条所规定的犯罪构成要件C.犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或者交叉关系D.造成数个结果或侵害数个客体20.下列哪些情形认为是法条竞合但须择重法条适用的?< >A.甲使用伪造的汇票抵押贷款同时触犯贷款诈骗罪和票据诈骗罪的B.甲使用伪造的汇票诈骗他人钱财同时触犯诈骗罪和票据诈骗罪的C.乙使用伪造的信用证诈骗同时触犯信用证诈骗罪和合同诈骗罪的D.丙冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时触犯诈骗罪和招摇撞骗罪的21.《刑法》第223条规定:过失致人死亡的处……,"但本法另有规定的除外",对此的正确说法是:< >A.指刑法另有务文规定包含过失致人死亡内容的犯罪如医疗事故罪B.这意味着第233条属于一般规定,发生竞合时优选适用<其他>特别规定C.刑法对诈骗罪、故意伤害罪和滥用职权、玩忽职守罪也作了同样的规定D.这是法条竞合的标志性规定22.关于下列情形哪种说法正确?< >A.过失致人死亡罪与交通肇事罪过失致人死亡属于法条竞合关系,发生竞合时优先适用交通肇事罪B.招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪属于法条竞合关系,发生竞合时择重法条定罪处罚C.生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪发生竞合时,择重法条定罪处罚D.故意杀人罪与绑架罪存在包容竞合关系,发生竞合时<绑架又杀害人质的>适用绑架罪定罪处罚23.关于继续犯下列哪些说法正确?< >A.只有一行为,属于一罪B.犯罪着手后,对法益侵害发生持续的侵害C.犯罪既遂后,仍可能继续侵害法益<被害的利益>D.只要对法益侵害的状态继续存在,意味着犯罪行为仍在进行中E.犯罪行为不一定随犯罪既遂而结束F.犯罪行为直至不法状态解消才能结束G.犯罪行为有继续状态的,追诉时效从行为终了之日起计算24.下列哪些属于继续犯?< >A.非法持有国家绝密、##的文件资料罪B遗弃罪C.非法拘禁罪D.非法持有枪支罪25.下列哪些属于事后不可罚的行为?< >A.盗窃赃物后销赃的B.伪造货币后使用的C.假冒注册商标又销售假冒注册商标商品的D.盗窃他人存折后又到银行冒领的26.下列哪些含有盗窃手段?< >A.非法获取国家秘密罪 B.盗掘古文化遗址古墓葬罪C.侵犯商业秘密罪 D.职务侵占罪27.关于罪数和数罪并罚正确说法是:< >A.一行为同时触犯数罪或其方法行为、结果行为又构成其他罪的,酌情择一重罪处罚、不实行数罪并罚B.一行为同时触犯数罪名的,属于想象竞合犯C.实施一个犯罪其方法行为或结果行为又构成其他罪的,属于牵连犯D.实施一个犯罪其必经过程行为或当然结果行为又构成其他罪的.属于吸收犯28.下列哪种情形属于一行为同时犯数罪?< >A.甲在实施盗窃油气等行为过程中,采用打孔、拆卸、开关等手段破坏正在使用的油气设备的,窃取油气数额较大,危害公共安全尚未造成严重后果的B.乙盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的C.丙将假药冒充某著名品牌的药品销售,足以危害人体健康且销售额为5万元以上的D.丁在帮助张三抗拒强制执行判决过程中暴力致一法警身受重伤的29.下列哪种情形应当数罪并罚?< >A.甲使用伪造的##件骗领信用卡数张.而后由使用该数张信用卡购物、消费数额较大,构成骗妨害用卡罪管理和信用卡诈骗罪的 B.犯侵犯著作权罪尔后又销售该侵权复制品的C.因为受贿而挪用公款,或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的D.抢劫汽车作为绑架犯罪工具使用,在绑架过程中使用该汽车,用后将汽车随意丢弃的30.关于数罪并罚问题下列说法错误的是:< >A.甲见同住一旅馆客房的张三携带有数十万巨款,便在与张三饮酒时在酒中暗下毒药将张三毒杀,将张三数十万巨款据为已有,甲构成故意杀人罪和抢劫罪,数罪并罚B.乙曾被人暴打一顿,怀疑是李四唆使他人所为,决心报复.某日将李四在下班途中截住对李四进行殴打致重伤,其间临时起意又将李四携带的3000元钱和手机搜取,乙成立故意伤害罪和抢劫罪,数罪并罚C.丙绑架王五,向王五的妻子勒索了100万元赎金,在此过程中又将王五随身携带的信用卡、现金、手机等价值5万余元的财物据为已有,构成绑架罪和抢劫罪应数罪并罚D.丁因为赵六欠3万元久拖不还,十分恼怒,某日将赵六截住索取债务,赵六说暂时没钱还账,丁便对赵六殴打.发现赵六包中有1万余元现金,即将钱抢过抵债,并认为赵六有钱不还故意赖账,又对其一顿暴打致轻伤.丁构成抢劫罪和故意伤害罪,数罪并罚答案与解析1.B、C、D.提示:A使用破坏性的手段窃取财物数额较大同时又造成财产损害的,属于想象竟合犯,一行为触犯数罪名所以不实行数罪并罚,但是如果盗窃既遂以后行为人为了泄愤报复或者其他动机又毁坏他人财物的应实行数罪并罚.B《刑法》第198条规定需要数罪并罚.C需要数罪并罚的.D挪用公款的司法解释规定.司法解释有明确的规定,盗窃汽车作为盗窃犯罪的工具的<如盗窃汽车作为盗窃冰箱的工具>,汽车的金额算作盗窃的金额,确定它的性质是盗窃;如果盗窃汽车去实施盗窃以外的犯罪<抢劫、绑架>,应该数罪并罚,以盗窃罪与其他罪数罪并罚.只有一种情况不是数罪并罚,即把汽车送回原处没有丢失的,行为人通过行为表明他没有占有的意思,行为人实施完毕其他犯罪以后完壁归赵,仅处罚其他罪,把盗窃汽车作为量刑情节考虑.[CD]提示:A抢劫致人死亡的结果加重犯;B第240条拐卖妇女罪加重犯;C第204条第2款ID第157条第2款.2.A、C、D.3.A、B.行为人的行为构成两个罪即盗窃爆炸物罪和非法携带危险物品危与公共安全罪,但是携带行为是盗窃爆炸物的结果行为因此具有牵连关系.牵连犯量典型的形态是伪造某物用以实施其他犯罪的情况.并且可以举一反三.比如说, 伪造国家机关公文用于招摇撞骗,或者伪造合同用于诈骗的,伪造金融票据进行票据诈骗的、金融凭证诈骗的,伪造有关的证件用以销赃的,伪造金融机构的许可证用以集资诈骗或者非法吸收公众存款的,在以上情况中伪造行为是其他犯罪的手段行为,都属于牵连犯.牵连犯的基本特征是数行为犯数罪<是不同种数罪,是实际的数罪>原则上择一重处,是处断的一罪.法律有特别规定的按照法律规定,在某种意义上讲因为受贿挪用公款也具有牵连犯的特征但要实行数罪并罚,由于暴力抗拒缉私的也算是牵连犯要实行数罪并罚.4.A、B、C、D.标准的想象竟合犯的类型是盗窃同时又触犯其他罪,特别是公共安全的犯罪.前面我们提过使用破坏性的手段盗窃财物,既构成盗窃罪又构成故意毁坏财物罪的从一重罪处罚,这就是想象竞合犯.类似的情况我们可以举一反三,如盗窃电力设施时破坏了电力设施、盗窃交通工具时破坏交通工具,盗窃通信设备时破坏通信设备,盗割国防线路的触犯盗窃罪和破坏军事通信罪等等.5.A、C、D.继续犯常见的有三类:一是像非法拘禁等侵犯自由的情况,由此推与到拐卖、绑架、拐骗.二是不作为的犯罪,以遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪,偷税罪,不解救妇女、儿童罪为代表,甚至玩忽职守罪在某种情况下也是继续犯,如綦江彩虹桥垮塌案发生在刑法生效以前但适用的是生效后的重法,理由是行为继续到了刑法生效后,否则不能适用新刑法.三是持有型的犯罪,如持有枪支弹药,窝赃,窝藏.是否是继续犯对于我们只有在追诉程序上有实质的差别.犯罪行为有连续或继续状态的追诉时效从行为终了之日起计算.6.A.以强奸手段迫使强迫卖淫的,依法不实行数罪并罚,组织卖淫中伴随强迫卖淫的,也不用数罪并罚,仅以组织卖淫一罪定罪处罚,参见《刑法》第316条.7.C.连续犯概念.但我国司法对同种数罪在一并审理时不实行数罪并罚,这种习惯导致连续犯概念在数罪方面没有实际意义.8.C.因为在强奸过程时使用暴力致人死亡,属于强奸罪的结果加重犯.另外,对结果加重犯通常按既遂犯对待. 9.C、D.《刑法》第210条规定:"盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第264条的<盗窃罪>规定定罪处罚.使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第266条<诈骗罪>的规定定罪处罚".注意,出售发票和销毁发票的行为均属于盗窃后对赃物的处理行为,不另外评价、定罪.对此,有认为是<结果行为的>牵连行为,也有认为是"事后不可罚"的行为.另外,自首又有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚.10.A、D.抢劫赌场即所谓"黑吃黑"不影响犯罪的成立;第二次抢劫时,开枪是其抢劫的手段,作为抢劫的暴力考虑,不单独定故意杀人罪,而是作为抢劫致人死亡的结果加重犯.持有枪支行为发生在一年以前,明显独立于抢劫行为,故需要数罪并罚.如果是拾到枪支后立即实行抢劫,可作为持枪抢劫考虑,属于法定加重情节不需要数罪并罚;连续犯限同种罪.甲持有枪支行为与抢劫不是连续犯,甲的先后两次抢劫之罪不符合连续犯特征,不是连续犯.11.A、C.因为生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪有牵连关系,是数罪,但对二者不并罚.12.D.提示:A第17l条第2款;B第399条第4款;<属于牵连犯,且司法解释规定不并罚;D司法解释的规定.13.B、D.提示:A是法定不并罚;其他是酌情不并罚.14.C、D.提示:结果加重犯和想象竞合犯均是"一行为",所以是实际的一罪.15.A、B、C、D.16.A.提示:A是典型想象竞合犯.B牵连犯;c吸收犯;D第239条法定加重犯.17.A、B.属于想象竞合,即一行为同时触犯数个罪名但数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系.C属于牵连犯,因为有数行为且存在手段行为与目的行为的牵连关系;D属于事后不可罚行为<也有认为是吸收犯>.18.C.A非法拘禁行为属于第318条的加重情节,不并罚;B属于转化犯,不并罚,类似如聚众斗殴、非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、强迫卖血致人伤残、死亡的情形,以故意伤害、杀人罪论处;C根据司法解释,应与妨害公务罪数罪并罚;D根据对第313条的立法解释,择一重罪处罚,类似如,《刑法》第399条规定,因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的,择一重罪处罚.认为牵连犯,且法定择一重罪处罚.另外注意.因为受贿而渎职构成犯罪的.一般应并罚;如果该渎职行为属于受贿为他人谋利的一部分.可不数罪并罚.19.c、D.提示:AB只有"一行为"且触犯数犯罪构成是法条竞合犯和想象竞合犯的共同特征.一行为因数法条存在竞合关系而触犯数条文的,是法条竞合犯;因造成数结果、侵犯数客体而触犯数罪的,是想象竞合犯. 20.A、C、D.诈骗罪属于诈骗类犯罪中最为一般的规定.可包容其他诈骗罪,故在发生竞合时均适用特殊优于一般的规则,排斥诈骗罪的适用,但与招摇撞骗罪竞合时例外.在B项中,票据诈骗罪对诈骗罪而言,既是重法也是特别规定,所以还是按照特别优先的规则适用法律,其结论与重法优先是一致的.其他的特殊诈骗类型之间发生法条竞合时.如贷款诈骗与金融凭证诈骗.通常选择重法.21.人、B、C、D.参见第233条、第234条、第266条、第387条.22.A、B、C、D.23.A、B、C、D、E、F、G. 24.A、B、C、D.继续犯的类型:①持有型犯罪;②侵犯人身自由的犯罪;③不作为犯罪. 25.A、B、C.D属于牵连犯,虽然D的情形也只以盗窃罪一罪定罪处罚,不对诈骗罪单独定罪处罚,结果一样但理由不同.26.A、B、c、D.职务侵占罪、贪污罪等也含有"盗窃"手段<监守自盗>与盗窃存在法条竞合关系.27.A、B、C、D.酌情不数罪并罚情形的基础知识.28.ACD.想象竞合犯的类型.A盗窃罪与破坏易燃易爆设备罪竞合;B仅成立盗窃罪;C同时触犯销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售假冒注册商标商品罪;D拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪、故意伤害罪,择一重罪处断.29.CD.牵连犯和吸收犯的类型.A妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪,手段行为牵连;B销售侵权复制品为其犯侵犯著作权罪之结果行为,不再单独定罪.30.ACD.A为抢劫预谋杀人后取财,应以抢劫罪结果加重犯论处;C应择一重罪定罪处罚;D故意伤害罪.为索债包括不受法律保护的赌债、高利贷,仅在侵犯人身的场合追究侵犯人身行为的罪责,如非法拘禁、故意伤害,对索债行为本身不追究.。
第六章一罪与数罪第一节一罪与数罪概述一、一罪与数罪的概念我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说,即凡是行为人以一个犯意,实施一个行为,符合一个犯罪构成的,就是一罪;凡是以数个犯意,实施数个犯罪行为,符合数个犯罪构成的,就是数罪。
确定罪数的意义在于:(1)正确确定犯罪的个数,是正确定罪的基本要求。
(2)确定数罪是确定刑罚权个数的前提,因为国家刑罚权个数应当与犯罪个数对应。
数罪又分为同种数罪与不同种数罪。
如果行为具备数个同一犯罪构成的,是同种数罪;具备数个不同的犯罪构成的,是不同种数罪或者异种数罪。
区分同种数罪与异种数罪的意义在于:我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚,而对一并审理的同种数罪不实行数罪并罚。
习惯不实行数罪并罚的同种数罪不仅包括罪名相同的数罪,如甲犯有三个盗窃罪,通常是将三次盗窃数额累加按一个盗窃罪定罪处罚。
也包括“选择的一罪”,如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪,如甲分别犯有一个窝赃罪、一个销赃罪,则将两次犯罪事实列出,只按一个窝赃、销赃罪定罪处罚。
(2006.四.28.辨析题)请对“只要构成数罪,就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。
请对“只要实施数个犯罪行为就必定构成数罪”进行辨析。
二、罪数的判断标准关于判断罪数的标准,主要有以下几种学说:1.行为说,认为行为是犯罪的核心要素,主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的罪数,即行为人实施一行为的,只能构成一罪;实施数行为的,才能构成数罪。
因此当一行为造成数结果、触犯数罪名的,也认为是一罪。
2.法益说(或结果说),认为犯罪的本质是对法益的侵害,主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪数的标准。
法益说把法益分为专属法益(如生命、自由等)与非专属法益(如财产等)。
前者根据法益的主体来确定法益的个数。
因此,一枪射杀数人是数罪。
后者根据法益的归属确定法益的个数。
例如,从甲、乙、丙三家偷财物,就是数罪。
3.意思说,认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现,行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征,因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。
只要出于单一的意思,不管造成什么样的结果,都是一罪。
4.构成要件说。
以构成要件为标准,主张符合一次(一个)构成要件的事实就是一罪,符合数次(数个)构成要件的事实就是数罪。
采取不同的标准判断罪数,往往得出不同的结论。
例如,对想象竞合犯,按照行为说是实质的一罪,想象的数罪。
按照法益说、结果说或构成要件说,则认为是实质的数罪,处断的一罪。
对于连续犯、牵连犯,按照犯意说通常认为是一罪,而按照行为说或构成要件说,则认为是数罪处断的一罪。
在我国刑法学说上,确定罪数的标准是犯罪构成说。
我国刑法学说确定罪数的标准是犯罪构成说。
选择题三、法条竞合关系与法条竞合犯的联系与区别简单题1.法条竞合关系,指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉关系。
例如《刑法》第266条规定有诈骗罪;另外《刑法》第192条至第200条还规定有金融诈骗罪,包括集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等,显而易见,《刑法》第266条诈骗罪在内容能包容各金融诈骗罪条。
表明《刑法》第266条与各金融诈骗条存在法条竞合关系。
其他常见的存在竞合关系的法条如:《刑法》第266条的诈骗罪与第224条的合同诈骗罪、第204条的骗取出口退税罪;第397条的滥用职权、玩忽职守罪与第400条的失职致使在押人员脱逃罪、第412条的商检失职罪等;第233条的过失致人死亡罪与第115条的失火罪、第133条的交通肇事罪、第134条的重大责任事故罪等;《刑法》第234条故意伤害罪与寻衅滋事、聚众斗殴、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人等侵犯人身的犯罪等。
不仅刑法分则条文之间存在法条竞合关系,而且刑法总则与分则也存在一些法条竞合关系,如《刑法》第104条第2款规定“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员……进行武装叛乱或者武装暴乱的”;第307条规定:“指使他人作伪证的”,与总则教唆犯的规定就存在竞合。
再如《刑法》第358条规定的“协助组织他人卖淫”罪,帮助犯的规定存在竞合关系。
2.法条竞合犯,指一行为因为同时触犯存在法条竞合关系的数法条。
例如,甲以非法占有为目的在签订合同过程中骗取对方当事人乙50万元定金后逃匿。
甲的行为既符合《刑法》第224条合同诈骗罪的构成要件也符合《刑法》第266条诈骗罪的构成要件,因为二者存在法条竞合关系,导致甲的一行为不可避免地触犯这两个法条,属于法条竞合犯。
3,对法条竞合犯的处理原则由于法条竞合是法律规定的内容有重复、交叉而产生的,换言之,一个犯罪行为之所以触犯数个法条是由立法技术上的原因造成的,所以法条竞合犯与犯罪形态无关,纯属法律适用问题。
适用的基本规则是:(1)特别法优于一般法,适用特别法条排斥一般法条。
例如上述甲诈骗案既触犯诈骗条(266条)也触犯合同诈骗条(224条),适用较为特殊第224条,排斥第266条一般性条款的适用。
(2)在法有特别规定的情形下,依照法律规定。
例如《刑法》第149条规定:生产、销售第141条至148条规定之假药、劣药、有毒有害食品等特定伪劣产品构成犯罪,同时又构成第140条规定之生产销售伪劣商品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
此规定优先适用重法条。
特殊选择题第二节实质的一罪一、实质的一罪概念及其种类选择题刑法中有一些貌似数罪、实际是一罪的情况,这类情况也称为一行为法定为一罪或者处断为一罪的情况。
其主要有继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。
二、继续犯1,继续犯的概念继续犯,又称持续犯,是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。
最典型的是非法拘禁罪。
如非法将他人拘禁,在释放之前,不法拘禁行为和他人身体遭受非法拘禁的状态处于同步持续之中。
相对于“状态犯”、“即成犯”,继续犯具有不法行为和不法状态同步的持续性。
2,继续犯的特征简答题继续犯有四个特征:(1)一个犯罪故意;(2)侵犯同一客体(法益或社会关系);(3)犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害;(4)犯罪既遂、造成不法状态后,行为仍能继续影响不法状态使客体遭受持续侵害。
不法状态不能脱离犯罪行为而独立存在。
如非法拘禁罪,行为人一旦着手实行拘禁行为,犯罪行为与(被害人被)非法剥夺自由的不法状态便同时、持续地存在。
行为人将被害人非法拘禁之后,犯罪就既遂。
但是,如果行为人继续扣押着被害人,不仅意味着(被害人被)非法剥夺自由的不法状态持续存在,而且意味着其非法拘禁被害人的行为本身也在继续。
2.继续犯的类型继续犯主要包括以下三类:(1)持有型犯罪,如非法持有毒品罪;非法持有枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有假币罪。
另外也有人认为窝赃罪、窝藏毒品罪等属于继续犯。
(2)不作为犯罪往往具有继续犯的特点,如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时拒绝、逃避兵役等。
选择题(3)侵犯人身自由的犯罪,如绑架罪,拐卖妇女儿童罪。
关于重婚罪是否属于继续犯尚有分歧,我国的通说似乎认为其是继续犯。
继续犯是相对于“即成犯”和“状态犯”而言的。
即成犯指犯罪行为发生侵害法益结果的同时,犯罪行为即告终了,犯罪行为终了随之法益被消灭。
其特点是行为、结果、法益、不法状态均随着犯罪既遂而终结。
例如故意杀人罪就是如此。
行为人的犯罪行为造成死亡结果,故意杀人的犯罪既遂。
犯罪既遂,意味着犯罪行为结束和法律保护的利益(人的生命权利)遭到毁灭(消灭)。
状态犯指发生侵害一定法益的事实同时,犯罪行为虽然结束,但在其后侵害法益的状态可能依然存在。
其特点是行为、结果、法益均随犯罪既遂而终结但形成的不法状态可独立存在。
当这种存续的侵害法益的状态还受构成要件的评价时,不另成立他罪。
例如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等就是如此。
行为人犯盗窃罪窃取财物后,对所窃物品的占有意味着被害人的财产权利遭受侵害的不法状态存在。
这种不法状态虽然存在,但盗窃的犯罪行为却已经结束了。
另外,对于盗窃罪而言,犯罪人对窃取物品的毁坏或处分行为,在法律上已经作为盗窃罪的一部分考虑进去了,不另成立故意毁坏罪、侵占罪、窝藏赃物罪、销售赃物罪等。
这叫做“事后不可罚的行为”。
3,继续犯的法律后果确定继续犯的意义有以下三点,(1)追诉时效的起算时间推后,不是从犯罪成立之日起计算,而是从犯罪行为终了之日起计算。
一般犯罪,不法状态持续到何时与追诉时效无关,例如盗窃罪,行为人持有赃物5年以后,对其行为的追诉时效自犯罪成立之日起算。
而继续犯则不同,根据《刑法》第89条规定,“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”,例如行为人自2006年12月1日非法拘禁他人,到2007年5月1日释放受害人,则追诉时效自受害人获释之后起算。
(2)正当防卫时机。
在犯罪既遂以后,如果犯罪行为继续存在,属于正在进行的不法侵害,允许进行正当防卫。
例如甲绑架乙,犯罪既遂,但在犯罪既遂之后继续扣押人质期间,人质对甲可实行正当防卫。
(3)犯罪继续期间,其他人加入的可以成立共犯。
例如甲非法拘禁他人数日后,乙参与进来帮助实施看守行为。
4,继续犯的处断原则在刑法分则中,对于继续犯设置了专门法条,规定了具体罪名,确定了相应法定刑,所以对于继续犯应当依据刑法分则的规定论处,不实行数罪并罚。
犯罪行为和不法状态在时间上持续的长短,则可以在量刑的时候加以考虑。
三、想象竞合犯1,想象竞合犯的概念想象竞合犯,指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。
例如甲偷盗机场的照明灯装歌厅,一个偷盗行为同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪。
由于想象竞合犯只有一行为,从重视行为在确认罪数方面的地位的观点看,以“一行为”而犯数罪,不是实际的数罪,而是观念上的数罪或者想象的数罪,所以想象竞合犯又称观念竞合犯或想象数罪。
含有貌似数罪实为一罪的意味。
2,想象竞合犯的特征想象竞合犯具有两个主要特征:(1)行为人只实施了一个犯罪行为;(2)同时触犯了数个罪名。
例如,张三盗割正在使用中的电话线,导致通讯中断。
张三只有一个盗割电话线的行为,却同时触犯了盗窃罪和破坏公用通信设备罪,属于一行为触犯数罪,是想象竞合犯。
想象竞合犯的常见类型是,行为人在实施一个盗窃行为的同时触犯了其他罪名,如盗窃交通工具、交通设施、易燃易爆设备、广播电视公用电信设施等,同时触犯了相关罪名。
常见的例子:在盗割高压电线的同时,危害电力安全,触犯破坏电力设备罪。
以较重的破坏电力设备罪论处。
其他类型如,使用破坏性手段盗窃,同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪的,使用暴力妨害公务,致人轻伤,同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪的等。
在经济犯罪中,常见的类型是制售伪劣商品同时触犯其他罪,如甲没有专卖许可证销售香烟,触犯非法经营罪;销售冒充中华香烟的注册商标的香烟,触犯销售假冒注册商标的商品罪;销售劣质香烟,触犯销售伪劣产品罪。