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第1篇一、引言独立保函作为一种特殊的信用担保方式，广泛应用于国际贸易和金融活动中。
独立保函具有独立、无条件的法律属性，其适用法律问题一直是理论和实务界关注的焦点。
本文旨在探讨独立保函适用的法律，分析其法律依据和适用原则，以期为相关法律实践提供参考。
二、独立保函的定义和特点（一）独立保函的定义独立保函是指担保人（担保银行）应委托人（申请人）的要求，向受益人（收款人）出具的，承诺在受益人按照保函条款提出索赔时，无条件地支付一定金额的书面文件。
（二）独立保函的特点1. 独立性：独立保函与委托人与受益人之间的基础合同相分离，担保银行对受益人的支付义务不依赖于委托人与受益人之间合同的有效性。
2. 无条件性：担保银行在受益人提出索赔时，只要符合保函条款，就必须支付一定金额，不受委托人意愿的影响。
3. 不可撤销性：一旦独立保函出具，担保银行不得擅自撤销或修改，除非受益人同意或法律规定。
三、独立保函适用的法律（一）国际惯例1. 国际商会（ICC）的《见索即付保函统一惯例》（UCP 600）《UCP 600》是国际商会于2007年发布的最新版《见索即付保函统一惯例》，它规定了独立保函的基本原则和适用范围。
根据《UCP 600》第2条的规定，独立保函适用于国际贸易和金融活动中，担保银行应委托人的要求，向受益人出具的承诺。
2. 国际商会《独立保函惯例》（ISGC）《独立保函惯例》（ISGC）是国际商会于2016年发布的最新版独立保函惯例，旨在统一独立保函的适用法律，提高国际交易的安全性和效率。
根据《ISGC》第1条的规定，独立保函适用于国际贸易和金融活动中，担保银行应委托人的要求，向受益人出具的承诺。
（二）国内法律法规1. 《中华人民共和国担保法》《担保法》第2条规定：“担保是指担保人为了保证债务的履行，按照约定向债权人提供一定的财产或者权利。
”独立保函作为一种担保方式，符合《担保法》的规定。
2. 《中华人民共和国民法典》《民法典》第374条规定：“担保人保证债务履行的，应当按照约定向债权人提供担保。
法释〔2020〕28号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
2019年国家法考《国际经济法》职业资格考前练习一、单选题1.一批货物由甲公司运往中国青岛港，运输合同适用《海牙规则》。
运输途中因雷击烧毁部分货物，其余货物在目的港被乙公司以副本提单加保函提走。
丙公司为该批货物正本提单持有人。
根据《海牙规则》和我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的?(2010年卷一45题。
单选)A、甲公司应对雷击造成的货损承担赔偿责任，因损失在其责任期间发生B、甲公司可限制因无正本提单交货的赔偿责任C、丙公司可要求甲公司和乙公司承担连带赔偿责任D、甲公司应以货物成本加利润赔偿因无正本提单交货造成的损失>>>点击展开答案与解析2.波尔多是甲国地名，中国某企业为了推广其酒产品。
拟为该产品注册“波尔多”商标，据查波尔多是甲国驰名的葡萄酒产地，在甲国注册为地理标志。
依《与贸易有关的知识产权协议》，下列哪项是正确的?( )A、只要中国某企业有关“波尔多”的商标注册申请在先，商标局就可以为其注册B、如该注册足以使公众对该产品来源误认，则应当拒绝注册C、该企业利用波尔多这一地理标志只是一种暗示，不应拒绝注册D、如允许来自甲国波尔多的酒产品注册“波尔多”的商标，而不允许中国企业注册该商标，则违反了国民待遇原则>>>点击展开答案与解析3.中国伟业公司与甲国利德公司签订了采取铁路运输方式由中国出口一批货物的合同。
后甲国法律发生变化，利德公司在收货后又自行将该批货物转卖到乙国，现乙国一公司声称该批货物侵犯了其知识产权。
中国和甲国均为《国际货物销售合同公约》和《国际铁路货物联运协定》缔约国。
依相关规则，下列哪一选项是正确的?(2017年卷一40题．单选)A、伟业公司不承担该批货物在乙国的知识产权担保义务B、该批货物的风险应于订立合同时由伟业公司转移给利德公司C、铁路运输承运人的责任期间是从货物装上火车时起至卸下时止D、不同铁路运输区段的承运人应分别对在该区段发生的货损承担责任>>>点击展开答案与解析4.中国某公司进口一-批货物，投保了平安险，由甲国“海伦”号承运了该批货物，并签发了收货人一栏为“凭指示”字样的提单。
解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》文章属性•【公布机关】•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》张勇健沈红雨《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年12月1日起施行。
为方便人民法院及社会各界正确理解和适用《规定》，现将《规定》制定的背景和主要内容介绍如下：一、《规定》的起草背景及意义独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷。
近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，银行等金融机构对外开具独立保函的数量快速递增，其体量和规模已超过商业跟单信用证。
与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，从独立保函的开立、修改、转让、付款到追偿等各个环节的纠纷都在司法实践中有所体现。
较为集中的有三种类型的纠纷：第一类是受益人起诉开立人的付款纠纷，该类案件主要涉及独立保函的效力、有效期、付款请求是否符合独立保函的约定等问题；第二类是开立人付款后向保函申请人的追偿纠纷，该类案件主要涉及开立人是否尽到谨慎审查义务、不符点的认定等问题；第三类是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷，主要涉及止付令的性质、对独立保函独立性原则及例外情形的认定、欺诈的认定标准等问题。
独立保函纠纷涉案金额高、涉及国别多，反映出来的法律问题错综复杂，并直接影响我国金融机构的海外信用状况，因此引起国内乃至国际社会的较大关注。
然而，我国未加入独立保函相关国际公约，我国现行法律也没有专门关于独立保函权利义务的规定，造成人民法院处理独立保函纠纷时在确定管辖、适用法律和划分责任上的不统一。
随着“一带一路”市场重要性的增强，各方市场主体对出台独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切。
最高人民法院民四庭关于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》答记者问文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】问答正文最高人民法院民四庭关于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》答记者问[王玲]各位记者，大家上午好，欢迎大家参加今天的新闻发布会。
今天的新闻发布会的内容是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
今天我们邀请了最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健出席发布会，由他来发布今天的内容。
下面请张庭长就相关内容向大家进行解读，讲一下大概的背景情况。
[张勇健]各位记者，大家好！最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，于2016年12月1日实施。
下面我为大家介绍该《规定》的有关情况。
一、《规定》的制定背景和重要意义独立保函是为保障债权的快捷实现而在商事实践中逐步发展形成的一种新型金融担保工具，指由金融机构单方出具的同意在受益人(债权人)请求付款并提交符合要求的单据时向其支付款项的书面承诺。
近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国经济与全球经济深度融合，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，同时带动国内独立保函业务的快速递增。
2015年，工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币，商业跟单信用证余额7232亿元人民币，独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。
与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多。
各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。
另一方面，银监会、银行业协会等机构亦多次来函来访，希望最高人民法院能尽快出台独立保函司法解释，为我国独立保函业务的全球化发展提供健全完善的法治保障。
2019年国家法考《国际经济法》职业资格考前练习一、单选题1.下列哪一项措施不是我国有关反倾销法律规定的反倾销措施？A、临时反倾销措施B、价格承诺C、反倾销税D、进口配额>>>点击展开答案与解析【知识点】：第5章>第2节>反倾销措施【答案】：D【解析】：反倾销措施包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税三种。
ABC项错误、D项正确。
2.中国合众公司与美国格林纳公司签订CIF(旧金山)的合同出口一批纺织品，中国合众公司于10月1日货物交给中国远洋运输公司，中远公司于10月10日将货物装船运出。
10月15日美国格林纳公司与墨西哥霍尔达公司签订合同，转卖了在途运输中的该批货物，并于10月25日按合同约定将与该批货物有关的包括正本提单在内的全部交易单证交付给墨西哥霍尔达公司。
根据《1980年联合国国际货物销售合同公约》，上述货物在美国格林纳公司和墨西哥霍尔达公司之间的风险转移是下列哪一时间？A、10月1日B、10月10日C、10月15日D、10月25日>>>点击展开答案与解析【知识点】：第2章>第3节>风险转移【答案】：C【解析】：本案中美国格林纳公司与墨西哥霍尔达公司买卖的是在途运输的货物，根据《1980年公约》的规定，在途运输货物的风险原则上自合同成立时转移，故10月15日是货物风险在两公司之间转移的时间。
综上，本题正确答案为C选项。
3.根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，甲缔约国与乙缔约国的桑德公司通过书面约定一致同意:双方之间因直接投资而产生的争端，应直接提交解决投资争端国际中心仲裁。
据此事实，下列哪一选项是正确的?A、任何一方可单方面撤销对提交该中心仲裁的同意B、在中心仲裁期间，乙国无权对桑德公司行使外交保护C、在该案中，任何一方均有权要求用尽当地救济解决争端D、对该中心裁决不服的一方有权向有管辖权的法院提起撤销裁决的诉讼>>>点击展开答案与解析【知识点】：第7章>第2节>国际投资争端的解决【答案】：B【解析】：争端双方的书面同意是投资争端国际中心行使管辖权的条件之一，而达成的同意将争端提交给中心的协议对双方都有约束力，任何一方不得单方面撤销，故A项错误。
最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。
最高人民法院2016年11月18日为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定：第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。
开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
第二条本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。
第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
第四条独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。
国家司法考试卷一多项选择题专项强化真题试卷13(题后含答案及解析)1．甲乙丙三国均为南极地区相关条约缔约国。
甲国在加入条约前，曾对南极地区的某区域提出过领土要求。
乙国在成为条约缔约国后，在南极建立了常年考察站。
丙国利用自己靠近南极的地理优势，准备在南极大规模开发旅游。
根据《南极条约》和相关制度，下列哪些判断是正确的?(2010年卷一78题，多选) A．甲国加入条约意味着其放弃或否定了对南极的领土要求B．甲国成为条约缔约国，表明其他缔约国对甲国主张南极领土权利的确认C．乙国上述在南极地区的活动，并不构成对南极地区提出领土主张的支持和证据D．丙国旅游开发不得对南极环境系统造成破坏正确答案：C,D解析：本题考查《南极条约》的相关规定。
解决本题的关键是要掌握《南极条约》的基本宗旨：冻结各国对南极的领土主张，保护南极为全人类利益的和平利用。
《南极条约》冻结对南极的领土要求，包括对南极领土不得提出新的要求或扩大现有要求。
《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定。
所以A、B错误。
条约有效期内进行的任何活动也不构成主张支持或否定对南极领土要求的基础。
所以，C正确。
《南极公约》保护南极的环境和资源，在南极进行的任何活动不得破坏南极的环境或生态。
所以，D正确。
知识模块：国际公法2．甲公司(买方)与乙公司订立了一份国际货物买卖合同。
后因遇到无法预见与不能克服的障碍，乙公司未能按照合同履行交货义务，但未在合理时间内将此情况通知甲公司。
甲公司直到交货期过后才得知此事。
乙公司的行为使甲公司遭受了损失。
依《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪些表述是正确的?(2010年卷一87题，多选)A．乙公司可以解除合同，但应把障碍及其影响及时通知甲公司B．乙公司解除合同后，不再对甲公司的损失承担赔偿责任C．乙公司不交货，无论何种原因均属违约D．甲公司有权就乙公司未通知有关情况而遭受的损失请求赔偿正确答案：A,D解析：本题考查合同违约的救济。
独立保函在国际贸易实务中的风险及防范摘要独立保函是国际贸易中常见的保函形式之一，作为一种重要的贸易工具，它在促进国际贸易和投资中起着关键的作用。
然而，与其它贸易形式一样，独立保函也存在一定的风险和潜在的问题。
本文将从风险角度出发，通过分析国际贸易实务中独立保函的风险，并提出相应的防范措施，以帮助贸易参与者更好地理解和应对这些风险。
引言独立保函是一种常见的贸易保函形式，通常由银行出具，以保证贸易交易当事人履行合同中的某些义务。
随着国际贸易的不断发展，独立保函在贸易实务中的重要性逐渐凸显。
然而，由于贸易环境的复杂性和不确定性，独立保函也存在风险和问题，需要贸易参与者注意。
风险分析1. 履约风险独立保函的主要目的是确保买卖双方按合同条款执行交易。
然而，有时候买方或卖方可能无法履行合同义务，导致保函支付。
这种风险是由于商业风险、经营困难、政府政策等因素引起的。
例如，买方无法支付货款或卖方无法交付商品。
2. 风险承担独立保函通常明确规定了由保证人（银行）承担的责任范围和条件。
但是，在某些情况下，保证人可能拒绝支付保函金额，或者不能及时支付。
这可能是由于保证人的财务问题、法律限制、政府限制等原因造成的。
3. 作假风险为了获取保函的支付，有时候交易当事人可能会伪造文件或提供虚假信息。
这种作假风险是独立保函面临的一个主要问题，可能导致保证人误判风险或支付金额。
4. 法律风险在国际贸易实务中，独立保函涉及到不同国家的法律和法规。
这可能导致法律风险，包括合同解释不一致、法律制度差异、国际仲裁费用等问题。
防范措施为了降低独立保函在国际贸易实务中的风险，以下是一些防范措施的建议：1. 严格审核贸易参与者在选择保证人时应进行详细的尽职调查，评估其信誉和能力。
同时，对交易对方的资信状况和历史记录进行详细审核，确保其履约能力。
2. 明确合同条款合同条款应明确规定独立保函的内容、金额、有效期、支付条件以及违约责任等。
合同要求交易双方遵守承诺，以减少不必要的纠纷和争议。
银行独立保函的法律问题—以银行诉独立保函申请人案为例 字号评论邮件纠错2013年11月13日15:31来源：银行家何晓楠基本案情A公司在境外成立B公司，由B公司承包境外C投资局工程项目。
根据基础合同，A 公司向D银行申请开立以C投资局为受益人、金额为1000万美元履约独立保函。
2011年5月29日，D银行请境外E银行开立上述独立保函并向其出具独立反担保函。
E银行与C投资局在独立保函中亦约定，该保函金额根据每次项目到期的接收证明，或该期每次发运的发票价值，或C投资局发给E银行的书面同意，而自动地、成比例地减少。
但D银行在为E 银行出具的反担保函中并未出现上述内容。
2012年5月18日，E银行向D银行请求支付1000万美元，并附C投资局给E银行的索赔函。
A公司于2012年5月26日向D银行发函，称其已完成工程项目70％的工作量，并已得到C投资局的确认，故其申请D银行为其减额至300万美元。
D银行虽要求E银行对保函予以减额，但E银行坚持要求D银行全额付款。
经外汇管理部门核准，D银行对外进行了1000万美元赔付。
D银行多次向A公司发函请求其划款，但A公司未予履行。
一审法院审理认为：委托合同及保证合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。
A公司在与D银行建立的委托合同关系中，虽然未事先对URDG458（《见索即付保函统一规则》）规则的适用作出选择，但双方在庭审期间对适用URDG458不持异议，故D银行在开立保函和保函对外赔付的过程中应适用URDG458。
独立保函中，不论基础合同的实际履行如何，也不论受益人是否实际履行了合同所赋予的义务，只要保证人在保函的有效期内收到了受益人提交的符合保函条款约定的书面索赔即应立即付款，而不得以任何理由来对抗受益人。
因此，对A公司以D银行未按保函要求予以自动扣减并全额对外赔付、其后果应由D银行自行承担的抗辩理由，不予支持。
A公司关于D银行未履行通知义务的抗辩，缺乏事实根据，亦不予支持。
独立保函纠纷法律适用刍议刘贵祥所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。
国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。
”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。
尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。
其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。
一、独立保函在涉外商事海事活动中的适用1.关于涉外因素的认定从我国当前的司法实践看，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地。
应予说明的是，尽管涉外保证的典型形态是跨国(或跨区)保证，但其并不限于跨国(或跨区)保证。
涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，其所谓的“外”既包括中国境外机构，也包括我国境内的外资金融机构。
也就是说，我国境内的金融机构与我国境内的外资金融机构之间发生的担保关系，属于我国境内的经济活动，但因其具有涉外性，因此可以适用独立保证。
就此而言，独立保函不适用于国内保证的提法，并非没有讨论的余地。
涉外因素的认定应针对基础合同还是保证关系?我们认为，应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。
因此，即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。
在间接保函中，此种区分尤为重要。
2.关于独立保函的识别如何识别一个保证究竟是独立保函还是从属性保证?我们认为，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。
据此，只有当事人有明确的承担独立担保的意思，才能认定某一个保函为独立保函。
具体应区别以下几种情形来识别：(1)担保合同(保函)事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》(以下简称《规则》)的。
需要强调的是，由于《规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有强制约束力。
因此，只有当事人明确将其并入担保合同，才对当事人产生约束力，并约束法官。
(2)担保合同明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。
如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。
当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
(3)尽管没有明确表明，但经探究真意后，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。
此时应结合交易关系，综合考虑合同条款来认定。
如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。
如可认为类似于“我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额”之类的约定，是有关独立保函的约定。
3.关于独立保函的准据法对此，应区分内资外保和外资内保两种情形。
就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则不论是根据我国的冲突法规则，还是根据《规则》，均应适用担保银行所在地的法律，即我国法律。
在准据法的确定上，当然也有意思自治原则的适用，但我国对其的控制是比较严格的。
因为内资外保涉及外汇管制问题，一般须经审批。
因此，即便当事人约定了适用域外法，但如因此而规避了审批，实践中一般都均定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终导致适用我国法律。
在最高人民法院审理的(2002)民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。
我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力。
根据最密切联系原则，本案纠纷应适用我国内地的法律。
至于外资内保，因其一般不涉及外汇管制，因此相对来说，当事人的意思自治空间更大。
此类案件一者其管辖权往往不在我国法院(根据冲突法规则或《规则》，此类案件应归担保银行所在地法院管辖)，二者也可能是因为约定仲裁的缘故，实践中并不多见。
4.关于法律与国际惯例的选择适用首先，独立保函是否适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称信用证司法解释)?我们认为，该司法解释本身并未有保函可以适用于独立保函的意思。
但独立保函确实与备用信用证存在高度的一致性，从而信用证的很多规定是有适用可能的。
在我国当前独立保证规定相对欠缺的情况下，应认为有准用司法解释有关规定的空间。
其次，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援用相关国际惯例。
但法院援引国际惯例也应符合当事人明示或默示的意思，在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。
最后，独立保函能否约定适用备用信用证的有关惯例，如约定适用《国际备用信用证惯例》(ISP98)、《跟单信用证统一惯例》(UCP600)?我们认为，根据意思自治原则，“法无禁止即为许可”，此种约定是允许的。
也就是说，一个名为“独立保函”或“见索即付保函”可以经由当事人的约定适用备用信用证乃至信用证的相关规则。
5.关于欺诈例外首先，是否应区分欺诈和权利滥用?欺诈强调受益人的主观恶意，而滥用权利则更强调客观的欺诈行为。
就抗辩或止付层面而言，区别欺诈与权利滥用确实并无太多实益(下文正是从抗辩或止付层面探讨欺诈与权利滥用，为行文方便起见，才将二者统称为欺诈)，但不能据此就认为区分二者就没有意义。
在我国，欺诈除了将导致合同无效或可撤销外，造成损害的，还要承担损害赔偿责任，其性质为侵权责任。
在特定情况下，还要承担惩罚性责任，如消费者权益保护法关于“假一赔二”的规定。
此外，欺诈还可能产生行政责任乃至刑事责任，信用证欺诈本身也在我国刑法规制范围之内。
而我国并无权利滥用的规定，即便可以根据诚信原则认为有权利滥用制度的适用，其也仅限于私法后果，不可能产生公法责任问题。
其次，如何认定欺诈?一般认为，保证人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制，否则独立保证正常功能的发挥必将受到严重的减损。
此种限制表现在两方面：一是所有人存在明显的欺诈恶意;二是欺诈必须能够证实。
我国并无独立保函欺诈例外的规定，信用证司法解释的相关规定也难以直接适用于独立保函。
为此，可以借鉴联合国《独立保函与备用信用证公约》的有关做法。
根据公约，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据;或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由;或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则保证人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。
最后，欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈(提示了伪造的单据)，也表现为受益人在基础合同中的欺诈(缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据)，即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。
因此，行使欺诈例外抗辩权的当事人可以是保证人，也可以是申请人。
6.关于止付令在受益人向保证人申请索赔时，就保证人而言，如其认为受益人构成欺诈时，其可例外地援引基础合同作为抗辩，作出止付决定。
但一方面，保函的独立性、单据性决定了保证人仅负审单义务，并不承担调查、核实义务。
因此，尽管保证人可以在较大程度上避免基于保证合同的单据欺诈，但却难以审查基础合同中的欺诈。
另一方面，保证人即便遭受欺诈，也可以根据委托合同或反担保合同，向申请人追偿，转嫁损失。
因此，其往往缺乏提起欺诈例外抗辩的动力。
有鉴于此，有必要赋予申请人以某种权利，使其能突破保函独立性，转而根据基础合同向法院申请止付令。
止付令的性质不可一概而论。
法院在诉讼前与诉讼过程中发布的止付令，性质上属于一种诉前保全或诉讼保全措施，是程序法上的救济措施。
这两种保全措施的共同特点在于：利害关系人或当事人只要声称情况紧急，不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失，在提供担保情况下，就会得到此类救济;同时，这两类保全措施都具有暂时性的特点，在诉前保全中，利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼的，在诉讼保全中，法院的终局判决与保全措施不一致的，相应的保全措施都会马上解除。
止付令还有另一种形态，即作为法院终局判决的止付令。
这一类止付令是法院根据相关实体法，主要是民法与相关特别法，为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。
在欺诈所涉的止付令中，前者具有更普遍的意义。
由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事，因此，法院在作出此类止付令时，必须慎之又慎，尽量减少或避免产生负面影响。
二、国内保证不适用独立保函当前司法实践的主流观点认为，国内保证不适用独立保函。
在此种观点看来，担保法第五条中的“担保合同另有约定”并非有关独立保函的约定，而只能是有关担保合同无效后当事人如何分担责任的约定。
因此，国内保证即便约定了独立保函条款，也是无效的。
司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。
例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。
”国内保证不适用独立保证，指的是有关保证独立性的约定无效，但这并不意味着保证合同就当然无效。
换言之，保证合同只要不具有其他导致无效的情形，仍然有效，只不过此时应认为其属于从属性保证，而非独立保证。
至于此种保证属于从属性保证的一般保证还是连带责任，因其作了独立性约定，因此可以认为其不是有关一般保证的约定。
根据担保法第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认为属于连带责任。
即此时保证人并不享有先诉抗辩权，而应与主债务人承担连带责任。
如果国内保证有关独立性的约定无效，则在主合同无效时，保证合同也随之无效。
此时，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定处理，即“主合同无效而导致担保合同无效，保证人无过错的，保证人不承担民事责任;保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。
