第17卷第11期2017年11月黑龙江工业学院学报JOURNAL OF HEILONGJIANG UNIVERSITY OF TECHNOLOGY Vol. 17 N o.llNov. 2017文章编号:2096-3874(2017)11 -0111 -05代言的界定与“童星”的权益保护—评《中华人民共和国广告法》第三十八条张悦1，徐成2(1.华东政法大学传播学院，上海201600;2•鸡西市梨树区人民法院，黑龙江鸡西158100)摘要:《中华人民共和国广告法》第三十八条禁止了未满十周岁的未成年人进行商业广告代言行为，广告 表演并不在禁止之列。
然而，现行广告法并未对广告代言与广告表演的概念进行明确的区分。
同时，禁止“童 星”代言能否保护“童星”的合法权益，也是值得商榷的。
拟从理清代言人与广告表演者的区分入手，分析《广告 法》第三十八条在保护“童星”权益方面存在的问题，比较英、美、日等国的相关规定,进而为我国“童星”权益保 护提出合理化建议。
关键词：“童星”；权益;保护；《广告法》；代言中图分类号:D923.8 文献标识码:A一、代言人与广告表演者2015年《广告法》是继1995年《广告法》之后 的首次修订,其中调整甚多。
尤其新法第三十八 条第二款有关禁止十周岁以下儿童进行广告代言 的有关规定引起了社会的广泛关注。
这是否代表 了儿童形象今后将不能出现在广告中？我们应如 何界定“广告表演”与“广告代言”这两个概念？笔 者认为，目前学界存在的几种不同学说将带给我 们一些启示与参考。
《广告法》第二条第五款所言“广告代言人”，是以其个人的名义或者个人形象对广告中的商品 或者服务进行推荐表达，展示证明的自然人、法人 或者组织，广告代言人并不包含广告主在内®。
而 广告表演只是对商品服务的艺术展现，并不是以 表演者的名义进行推荐，表演者也不对商品和服 务的真实性或者合法性负责。
这是广告表演者与 广告代言人的主要区别之一。
X#于“广告代言”与“广告表演”的区别，当前 主要存在两种划分标准:一即“形式说”，二即“知 名度说”。
其分别是以合同形式与童星知名度作 为区分广告代言与广告表演含义的准则,然笔者X#此有一个浅见,即“形式说”与“知名度说”都有 其稍显片面的一面，在此，以广告主与广告代言人 以及受众的真实意思表示为界定标准的“意思表 示说”则显得更为客观。
首先形式说”主要以合同签订的内容或者 形式来划分“广告代言人”与“广告表演者”的区 别。
这个观点认为广告主通常会与代言人签订一 份较为长期的合同，而代言人的酬劳性质属于代 言费，而不属于劳务费。
笔者认为这种单以合同 形式以及费用性质来区分二者的观点有些片面。
因为在商业广告活动中，合同的实质应重于合同 形式,我们通常更需要关注的是合同的实际履行 情况。
其次,“知名度说”认为如果某人在广告中明 确表明了自己的身份，那么他就属于商品或者服 务的代言人;对于一些具有较大影响力的明星来 说，尽管其并没有在广告中表明身份，但是受众可 以准确地辨明其身份，那么他就可以被认定为广 告代言人。
笔者认为知名度说”也存在一定的 不合理性。
在这样的规则下童星”由于极易被 认定为广告代言人而无法参加广告表演,而不具作者简介:张悦，在读硕士,华东政法大学。
研究方向:传媒法制。
徐成，一级法官，鸡西市梨树区人民法院。
• 111 .第11期黑龙江工业学院学报2017 年有相应知名度的儿童则可以参加广告表演，因为 他不易被识别。
这会导致一种身份上的差别对待，于理相悖。
同时知名度说”还存在另一个弊 端——概念过于抽象，我们难以准确裁量其边界,这在实践中会引起较大的争议。
有学者认为，广告参与者的“意思表示”是界 定广告代言人与广告表演者身份的合理标准，而 这里的“意思表示”与民法上的“意思表示”还有一 定区别。
从形式上讲，这种意思表示不仅要体现 在广告合同中，还要充分考虑受众的感知。
通过 探究广告代言人与表演者参与广告活动的真实意 思，分析其表达的内容，从普通广告受众的身份感 知广告所传达的信息，来辨别代言人与表演者身 份。
它不仅包括代言人用直接的语言对广告产品 进行推荐、证明，还包括使用肢体动作、表情甚至 技术进行推荐，有时这样的表达可能对观众的影 响更为深远。
然而不可否认的是，在实践中对于这 种意思表示的认定也有一定的难度，需要公众站 在中立立场，秉承公正客观的理念全方位考量，不 妄下结论,克服倾向性。
二、第三十八条与保护“童星”®权益的龃龉在《广告法》颁布之前,2014年的《中华人民 共和国广告法（修订草案征求意见稿）》并未禁止 未满十周岁儿童的广告代言行为，由于当时民法 总则尚未颁布，《草案》第三十四条仍以十周岁为 界区分了无民事行为能力人和限制行为能力人®,但并未限制未满十周岁的未成年人的代言行为，只是要求广告主征得监护人的同意。
而《广告法》第三十八条禁止未成年人担任广告代言人的立法 初衷,是出于对消费者权益的考虑还是对儿童权 益的维护尚不明晰。
对此，国家工商总局广告监 督管理司司长张国华为我们进行了解答,他认为 《广告法》的此项规定既是对广告的真实性予以立 法上的保障,也是对儿童身心健康的一种保护。
那么,第三十八条真的能够达到这样的立法初衷 吗？允许不满十周岁儿童代言广告是否真的会与 消费者权益产生冲突？1.允许“童星”代言并不必然损害消费者的合 法权益支持第三十八条规定的人认为，不满十周岁 的儿童难以辨认商品或者服务的品质，其本身无 .112 .法真正分辨商品或服务的好坏，由于众所周知的 “明星效应”，容易对消费者产生误导。
同时，未满 十周岁的未成年人对于因商品或服务的广告代言 而产生的法律后果,其也缺少必要的判断能力。
进而认为，如果其所代言的商品或服务存在损害 消费者的情况，未满十周岁的未成年人也会因其 不具有完全民事行为能力而免除或减轻责任。
这 一观点其实存在两方面的逻辑漏洞。
其一，未满 十周岁的未成年人并非对所有商品或服务的品质 都缺少判断能力;其二，当无民事行为能力人或限 制民事行为能力人发生侵权行为时，该行为的责 任归属并不空白。
首先，未满十周岁的未成年人对部分类型商 品或服务的品质具有一定的分辨能力。
毋庸置 疑，一般情况下，不同年龄的自然人对商品或服务 存在不同的分辨能力，心智成熟的人对产品的好 坏往往有更加理性的判断,但我们并不能因此彻 底否认未满十周岁儿童对商品或服务品质的判断 能力。
况且,不同年龄段自然人对不同类型的商 品或服务存在不同程度的体验，对不同类型的产 品，其分辨能力也存在差别。
例如,成年人在选择 或向他人推荐乘用车时，可以从发动机型号、车控 系统等方面来判断乘用车的品质,但却无法感受 “纸尿裤”的舒适程度。
成年人或许知道“摩易擦”(一种字迹可以被擦掉的中性笔），却难以分辨哪 种笔芯更适合小学生使用。
感知来源于实践，一些产品的好坏往往需要在使用的过程中才能分辨，未满十周岁的未成年人对部分商品或服务也 拥有自己的判断能力。
《广告法》第三十八条采用“一刀切”的方法禁 止未满十周岁的未成年人代言一切商品或服务, 缺少对商品或服务的类型化分析。
不同商品或服 务对于代言人分辨能力的要求其实是不同的，药 品、农药、种子等由于其专业性和应用范围的特殊 性，往往会对消费者的生产生活乃至生命健康产 生重大影响，因此它对代言人的分辨、识别能力具 有较高的要求;而服装、小饰品等商品的要求则相 X#低得多。
其实，鉴于未满十周岁的未成年人具 备一定的分辨能力,应当允许其代言部分在其生 活中能够经常用到的商品，如儿童图书、儿童文 具、不具有危险性的小玩具等。
当然，其代言的应第11期代言的界定与“童星”的权益保护一评《中华人民共和国广告法》第三十八条2017 年当是其真正使用过的商品或服务。
其次，未满十周岁的未成年人的代言行为如 若侵犯了消费者权益，并不存在责任承担者缺位 的现象。
《广告法》对商业广告代言的规制是较为 严格的,在虚假宣传致使消费者遭受损失时，代言 人须对其所代言的产品承担连带责任，所以通常 情形下，选择完全民事行为能力人作为广告代言 人对于消费者权益的保护更为有益。
但这并不代 表无民事行为能力人代言广告会对广告产品侵权 责任的承担产生瑕疵。
我们在民法语境下进行审 视，发现这一观点有据可凭。
民法通说认为,无民事行为能力人不具有民 事责任能力，在其行为造成相应损害时，其侵权人 或者监护人承担相应的民事赔偿责任。
但是为避 免监护人在承担责任时的负担过重，还应将无民 事行为能力人的财产考虑在赔偿责任内，此时也 是公平责任的一种体现。
我们所提及的“责任能 力”,就是“侵权行为能力”，是一个主体能够对其 行为负责，为该侵权行为承担责任的能力，我国 《侵权责任法》规定，由监护人承担被监护人所实 施的侵权行为损害赔偿，且在被监护人的个人财 产不足以赔偿全部损失时，由监护人承担补充责 任®。
一般而言，“童星”因广告代言而获得的报 酬，能够为其可能存在的侵权行为提供“担保”。
同时，监护人作为责任承担者，也对侵权行为承担 最终的赔偿责任。
2.《广告法》第三十八条不合理地限制了“童 星”的合法权益我国《民法总则》中规定由无民事行为能力人 和限制民事行为能力人的法定代理人为其实施民 事法律行为®，《草案》也将未成年人的商业广告代 言选择权赋予监护人，其实就是赋予监护人审查 任务。
即，要求监护人对未满十周岁的未成年人 所要进行的民事法律行为及民事后果有充分的认 识，而对未成年人则无此要求。
无民事行为能力 人是否能够准确理解广告代言行为的性质以及是 否具备认识到代言行为后果的能力，并不构成其 可以行为的必要条件。
因而,广告代言行为是“童 星”可为之民事行为，广告代言是“童星”拥有的当 然的民事权利。
《广告法》第三十八条实质上是对 “童星”合法权益的不合理限制，忽视了民事法律关系中的法定代理人制度，也违背了民法自由、平 等之精神。
“限制”与“隔离”都不是保护“童星”权益的 合理路径，片面地禁止“童星”的广告代言行为，不 仅仅不能实现所谓的健康成长，反而损害了“童 星”的合法权益。
以禁止“童星”从事合理的商业 广告代言，来摆脱民事责任承担之困境；以禁止 “童星”获得代言报酬，来进行所谓的保护。
其实,对于“童星”权益的保护，更应当站在“童星”的立 场和角度上，根据“童星”的现实情况，如身体状 态、心智发育状况、受教育水平以及成长路径等, 制定合理的权益保护之策。
三、国外“童星”权益保护的相关规定一些国家由于其文艺影视行业起步较早童星”形象经常出现在大荧幕中，因此其在“童星”权 益保护方面的法律规范也较为全面和完善。
