民法学与宪法学对话之前因后果

2005年物权法制定过程中违宪之争给了中国法学界一次澄清宪法与民法关系的机会。

其起草者梁慧星教授认为物权法不违宪的主要理由是，“全国人大立法不宜根据宪法说”。

这种观点引发了极大的争议。

他认为，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”，其依据在于：首先，违反民法的立法惯例；其次，也是更为重要的理由是，“人大立法不宜根据宪法”说的错误根源于学者们混淆了中国人大制度与西方“三权分立”政体之间的“关键区别”。

[1]笔者无意纠缠于中国人大立法权限与西方国家三权分立政体立法权限的区别，而是以一种文本解释学的方法来探讨法律是否应以宪法为依据。

一、三个概念的厘清在我国有关宪法与法律关系的表述中，有这么三种提法：1、依据。

多数法律在其第一条明示“以宪法为依据”；2、不抵触，如《立法法》第88条第二款规定的“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”；3、遵循宪法的基本原则，如《立法法》第3条规定了“立法应当遵循宪法的基本原则”。

上述三种提法，各自之间既存有用语的差别，在其内涵上，也有实质的区别。

笔者从以下两个方面予以阐述：首先，“不抵触”和“依据”有重大的区别。

“不抵触”较之“依据”的立法空间更为广阔。

在“依据”条件下，没有宪法的依据便不得立法，下位法的制定内容被严格限制在上位法的范围内。

也就是说，上位法未制定的，下位法同样不能制定，不能对上位法的立法缺失做补充。

而在“不抵触”条件下，上位法没有规定的下位法也可以规定，只要与上位法不抵触即可。

这就有效地扩张了下位法的立法范围，能够弥补上位法的立法缺失。

第二，“遵循宪法的基本原则”与“依据”、“不抵触”的关系又是如何？笔者认为，“遵循宪法的基本原则”不能“依据”与“不抵触”之辩分●秦小建陈金平物权法的违宪之争给了中国法学界一次澄清宪法与民法关系的机会。

物权法是否以宪法为依据，则引起了宪法学者与民法学者的论战。

新规范主义宪法学——《从宪法规范到规范宪法》简介-《从宪法规范到规范宪法》一书是林来梵先生在新世纪伊始的一部力作，也是香港城市大学中国法与比较法研究中心晚近研究成果的总结。

该书主要运用比较宪法学的研究方法，以一种前沿的姿态，力求确立一个新的宪法学体系-规范宪法学。

作为一名在日本留学八年的学者，林先生吸收采纳了大量日本学术界的观点和最新研究成果，并恰当的与中国大陆的宪法学理论相结合，这也成为该书论证方式的一大特点。

正如本书题目所体现的那样，作者通过对宪法规范本身（包括规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作情况等方面）的细致缜密的比较研究，目的就是“让宪法学返回规范，确切地说就是返回到适度地接近规范主义，但又不至于完全退回到法律实证主义的那种立场”，也就是要确立一种新的规范意义上的宪法学，可称之为新规范主义宪法学，从而到达一种升华，以克服传统的“科学社会的宪法学”将实施与价值混为一谈的那种偏向。

规范宪法，是根据存在论式的宪法分类理论对宪法进行划分的一种宪法类型。

20世纪五十年代，美国当代宪法学家K·罗文斯登（Karl Loewenstein）提出了存在式的宪法分类理论，他将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三大类。

罗文斯登认为，规范宪法就像“一件合身、并经常穿着的衣服”，在这种情形下，宪法驾驭着政治过程，与此同时，权力的运作也能适应和服从宪法而不至于与之相冲突，是一种理想的宪法类型。

并不局限于此，作者在该书中把规范宪法从一种理想类型上升为理想形态，它不仅具有最高的效力，而且也具有最高的实效性。

由此规范宪法学也从一种单纯的方法论或规范科学上升为拥有一定理论内涵的知识体系。

《从宪法规范到规范宪法》一书论述的主线是为确立规范宪法学体系所必须把握得从宪法规范到规范宪法的一系列问题。

贯穿这一主线，作者在形式上讲全书分为四编，依次探讨四个问题：宪法规范的认识手段；宪法规范的价值核心；规范宪法的生成条件以及规范宪法的制度保障。

摘要：从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。

各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。

就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。

在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。

关键词：宪法；民法典；基本民事主体；自然人；公民在宪法与各部门法的关系方面，宪法与民法的关系最近十余年来似乎一直是最受法学界关注的话题。

随着我国民法典编纂时代的到来，宪法与民法的关系更是一个值得关注的领域。

我国《宪法》与《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称：《草案》）的关系是这一话题的新近呈现形式。

笔者不揣浅陋，拟对宪法与民法典关系方面的四个理论问题作一探讨，供立法机关和同行参考。

一、基本民事主体表述为“公民”还是“自然人”更合适所谓民事主体，是指具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。

基本民事主体，是指在两种或多种民事主体中，处于居首的、最重要的位置的那一种。

《草案》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

”显然，“自然人”被表述为基本民事主体。

我国《民法通则》认定的民事主体是“公民”和“法人”，其中“公民”是基本民事主体，而我国《民法总则》和《草案》确立的民事主体则是“自然人、法人和非法人组织”，其中“自然人”取代原来的“公民”，成为基本民事主体。

现在似乎一般认为，《草案》确定基本民事主体是定位于“公民”还是“自然人”已不是问题，因为《草案》第2条的规定是对我国《民法总则》的承袭。

其实这个问题并没有这么简单。

“公民”与“自然人”是什么关系，《草案》有什么必要将“公民”改为“自然人”呢？这是一个即使在民法学界也未真正形成共识的问题。

用“公民”还是“自然人”, “不同的用语承载着不同的制度价值，具有不同的政治思想和法律思想的底蕴”。

民法宪法关系的演变与民法的转型以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心的论文关键词: 经典的私法模式合法性危机民法宪法化法律全球化内容提要: 民法与宪法的关系，在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期，呈现出不同的面貌。

从民法最初的相对独立性，到后来受到宪法的深刻影响，再到最近的全球化背景之下的民事交易法的独立性的重新强化，这些发展，是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果，也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关。

在这样的过程中，欧洲国家民法的理念和制度，随着其所处的环境的变化，也处于不断的演变之中。

一、导论民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。

为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。

[1]此外，宪法规范对私人之间关系的法律效力，也就是所谓“宪法规范的第三人效力”问题，也引起了民法学界的关注。

[2]但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。

伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。

[3]对这一问题的关注，也不再局限于民法学界，法理和宪法学界都从不同角度进行了探讨，甚至是争鸣，并提出了许多值得关注的论点。

[4]本文的撰写正是基于这一理论背景。

之所以选择从民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描述和论证。

此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。

对于这种观点，有民法学者则认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。

[5]应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。

法价值的冲突与平衡——“魔菲斯特案”在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯·曼恩(KlansMann)发表了讽刺小说《魔菲斯特》(Meptlisto)。

这部小说基于作者妹夫古斯塔夫·格朗根斯的经历，叙述了—个演员抛弃自由理想、投靠纳粹而成名的故事。

曼恩自己承认，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征……；他靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。

“我把古斯塔夫……作为焦点，让那些可怜而可恶的拍马小人在其周围回旋。

”1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》一书。

虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在汉堡上诉法院要求禁止该书的发行，并获得胜诉。

出版商上诉后，联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而维持了上诉法院的禁令。

《基本法》第5条第三款规定：“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。

”根据这一条，出版商发起宪政申诉，宣称最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。

在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。

联邦宪政法院第一庭对结论发生4：4的对等分裂，因而最高法院的判决结果获得维持。

多数意见(尽管不是严格意义的“多数”)和少数意见的主要分歧在于如何审查普通法院的平衡结果。

多数意见认为，宪政法院的审查应该限于有限范围，且标准应该是相对宽松的：“在决定宪政申诉时，普通法院的判决仅在决隘限度内才受到审查。

事实的建立与衡量、法律的解释及其在个体案件中的运用，乃是普通法院的事务，因而不可被联邦宪政法院所审查。

……民法官的任务是衡量个别案件的事实，并考虑对任意性的普遍禁止，然后定义双方基本权利的相应领域及其极限。

法官对冲突利益的衡量，可能对一方利益赋予过多或过少的重要性，但并不因此就侵犯败诉方的基本权利。

［联邦宪政法院无权把普通法院当做其下级法院，并用自身对个别案件的评价来取而代之。

］”只有在民法院“并未认识到权衡基本权利；中突的必要性，或其决定基于在根本上错误的观念，以致忽视了任何一方基本权利的重要性——尤其是其保护领域的范围”，宪政法院才能宣布当事人的基本权利受到侵犯。

法学评论(双月刊)2011年第1期(总第165期)宪法与民法之关系:误解与正解梁成意*内容提要:宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法;其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。

以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法; 根本法 与 部门法 功能各异,相互诉求、同等重要;民法典中既有民法规范,也有宪法规范;历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。

主题词:宪法 民法 关系 误解 正解在法律体系中,宪法与民法的关系一直深受法学界的青睐, 产生了一批高质量的学术论著。

纵观已有成果,笔者以为在宪法的学科地位、根本法和部门法的内涵、宪法规范的存在形态以及历史论据等方面存在误解,亟需澄清。

立论:何谓根本法,何谓部门法人为了自己的生存和发展,必须生活在有组织的共同体中,离开了共同体,人就不能成为人。

然而,共同体的存在与维系依赖于特定的规则以及由该规则所确立的秩序,宪法就是维系共同体的基本规则。

在这一意义上,我们说宪法是人为了自己的生存与发展,有意识地组织共同体的规则,以及由该规则所确立的社会秩序。

共同体伴随着人的始终,宪法也将伴随着共同体的始终。

尽管在不同的历史阶段,共同体的建立方式、组织形式、功能和作用不尽相同,但这些形形色色的共同体都具有 自足性 。

亚里士多德最早是在 尼各马科伦理学 中全面阐述了 善的自足性 问题:所谓 善 就是 那些不须任何其他理由而被追求的东西 。

只有最高的善才是某种最后的东西。

倘若仅有一个东西是最后的,最完美的,那么,它就是我们所* 法学博士,武汉大学博士后流动站研究人员,中南财经政法大学法学院讲师。

本文是笔者主持的国家社科基金课题法治国家建设进程中的学生公民教育研究 (编号为CEA100126)的阶段性成果。

自上世纪九十年代,宪法与民法之争就已经开始。

2006年 物权法(草案) 的合宪性问题将这一争论推向了高潮。

为什么要学习民法百有免费在线资料库（）收集一民法是一部什么法法国一代强人拿破仑总结自己一生成就时说过：“我一生打了四十次胜仗，可是滑铁卢一役却使我功名扫地。

但是我的民法典将光照千秋！”这番话可能会让许多人感到意外，因为一般中国人总是把拿破仑当作政治英豪和军事英豪，而且认为拿破仑的成就就是他参加法国大革命的政治成绩和军事成就。

但是在他自己认为，自己最大的成就是在担任法兰西共和国执政时期主持制定了法国民法典。

而且他认为自己可以传名于世的，也是这部民法典。

为什么民法典的制定有这么伟大的意义？这一点在我们中国也许难以理解。

我们中国的政治家和普通民众不会这么看待民法。

到现在还有人认为，宪法是国家的根本大法，民法是涉及普通民众个人利益的法律，它充其量也只是宪法属下的一个部门法，制定这一部婆婆妈妈的法律怎么能比得上建立国家的伟大事业。

但是，在市场经济国家和法治国家里，民法并不只是部门法，而是规范财产关系和人身关系的最基本的法律。

所以，民法是全社会的基本法之一，其地位只有宪法才能相比，因为每一个人、每一个团体的存在和发展，都时刻离不开人身关系和财产关系，而社会的每个人、每个家庭、每个团体置身于民法的网络之中是必然的、永久的。

一个人终生不从事公职、不参加选举是可能的，所以他有可能一辈子不运用宪法；但是任何人任何团体时时刻刻不能没有人身利益和财产，所以一个人不可能不经常运用民法。

在市场经济条件下，社会的财产支配和流通是社会的基本财产关系，这些财产关系决定了社会的正常存在与发展，从这一点来看，民法发挥的作用，即使被认为是国家根本大法的宪法也无法相比。

我们中国人以前常常把革命的根本问题理解为政权问题，但是夺取政权并不能意味着社会根本改造问题的解决。

因为社会根本改造，其实是包含革命理想的新规则的普遍接受，这一点只能依靠民法实现。

拿破仑就是因为清楚地认识到这一点，因此下大力气完成了民法典的制定，从而使得法国从社会完成了最基本的改造。

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民法学习的心得体会范文3篇民法是私人社会的法，是民间社会的法非权力社会的法，是完全平等的法，是调整民事社会的法。

下面是店铺为大家带来的民法学习的心得体会范文，希望可以帮助大家。

篇一：民法学习的心得体会范文民法原理在我们现实生活中真的是无处不在，衣食住行各方面都有可能会和民法打上“交道”，毫不夸张的说，我们每个人从出生到死亡基本上都是生活在民法的框架范围内，因此学习好民法，掌握好民法，运用好民法就显得颇具实际利益和现实意义。

民法被称为是“万法之母”，因此学习法律应当或者必须从研习民法开始。

众所周知，民法学源远流长博大精深，有着庞大而琐碎、完整而严密的理论体系。

学习起来有一定的难度，这就要求我们在民法学习过程中应当掌握一些有效的学习方法，更好的对民法知识融会贯通，领会民法学的真谛。

对于民法学的学习方法，曾有诸多的民法学者撰文论述，我结合自己学习民法的实际感受和收获来对学习民法的方法进行粗浅的介绍。

一爱好第一，留意培养对民法学习的爱好兴趣是第一动力，熟悉和学习任何一种学科都应当建立在兴趣之上，民法学习也是如此，只有对民法学习产生浓厚的兴趣，才能在学习过程中一直保持学习激情和热情，才可能有动力去对某个详细知识点进行深入分析和研究。

很多人在论述民法学习方法时留意强调如何思维等方面，其忽略了兴趣这一大前提，没有兴趣是学不好或者说是学不“专”民法的。

因此我们在开始学习民法时就要努力培养自己对该学科的兴趣。

那么通过什么样的方式来培养学习兴趣呢?以下几方面可以参考：如像本文开始的那段笑话一样，把现实生活中一些大家熟知的现象想象成民法中的名词和原理，这样，一方面有助于我们理解民法中一些名词的基本含义，更能使我们加深记忆，从而有兴趣对这些知识深入学习;还可以通过对一件大家所熟知的事来进行小组讨论或者辩论赛的形式来培养学习的兴趣;此外可以介绍一些民法学界的知名学者，了解他们的求学经历、毕业院校、学术成就等方面的情况，或许发现其中有自己的校友，这样也会对民法学习兴趣的培养产生一定刺激和促进作用。

——兼论民事权利与宪政的关系关键词：民法与宪法的关系/民事权利与宪政的关系/宪法至上论/民法至上论/平起平坐论内容提要：正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，但目前我国民法学界与宪法学界对此认识不一，代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。

造成这种现象的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和宪政完全等同。

通过从历史实证角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明，民法至上论、平起平坐论在理论上是站不住脚的，实践中将有害于法治和宪政建设，应坚持宪法至上论。

自２００１齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。

而２００５年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。

仅仅在２００６年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了４篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心也于２００６年５月２５日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。

着实笔者无意赶这潮，更无此资格。

但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。

本文拟对民法与宪法以及民事权利与宪政之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义宪政建设能有所裨益。

一、研究民法与宪法关系的意义（一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和宪政秩序。

比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如２００１年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“８。

１３”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。

法律修行我的法学学术背景与教育经历法律修行：我的法学学术背景与教育经历在法学领域中，对于每个法学生来说，修行既是一段旅程，也是一种信仰。

在这篇文章中，我将分享我的法学学术背景与教育经历，以及我对法律修行的见解和体验。

法学专业的选择来源于我对法律的热爱和对社会正义的追求。

理解和运用法律规则，为社会带来公正与秩序，这是我选择法学作为专业的主要动力。

回顾我的法学学术背景，我是在一所知名的法学院完成本科学业的。

在四年的学习中，我全面系统地学习了法学基础知识，包括宪法学、刑法学、民法学、行政法学等。

通过大量的案例分析和课堂讨论，我逐渐理解了法律的本质和作用，培养了合理分析和解决法律问题的能力。

在学术研究方面，我积极参与法学研讨班和写作培训，拥有一定的写作和研究能力。

在大学期间，我积极参与实习和社会实践，通过与法律事务所和法院的合作学习，了解了法律实践的现实挑战和复杂性。

这为我提供了一个锻炼的机会，促使我更加深入地了解法律行业，并在实践中运用所学知识。

尤其是我参与的一次人权保护项目，让我亲身经历了法律的力量和正义的意义，进一步巩固了我对法学的信念。

在进入研究生阶段后，我选择了进一步深造的机会，希望通过硕士学位的学习能够更全面、深入地掌握法学知识和研究方法。

目前，我正在攻读法学硕士学位，并选择了刑事法作为我的专业研究领域。

刑事法的复杂性和现实性吸引了我，我希望在未来能够通过研究和实践为刑事司法贡献自己的力量。

在我的教育经历中，我不仅注重理论学习，也积极投身于法学研究领域。

我参与了多个科研项目，并发表了几篇论文。

这些研究项目涵盖了刑事法、宪法法学以及国际人权法等领域，使我逐渐形成了独立思考和独立研究的能力。

在这个过程中，我也深感法学研究的严肃性和要求，要做到准确、全面地掌握文献资料，以及清晰地表达自己的观点和观点支持。

我的法学修行还在不断深化和扩展。

我相信，法学修行不仅仅是学习法律知识，更是一种思维方式和生活态度。

宪法学的根本方法上一、20世纪我国宪法学的主要盲点鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。

有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。

然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒"之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。

20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。

这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，其焦点即集中围绕于“事实"与”价值"、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实"与”价值"、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。

如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。

尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。

因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。

据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。

然而根据哥伦比亚大学A.J.内森(Andrew J.Nathan)教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。

公法哲学体系的建构于立深冯友兰先生说：“哲学是人类精神的反思。

所谓反思就是人类精神反过来以自己为对象而思之。

”①经过100多年的反复和努力，中国法哲学研究初见成效，集中表现在两个方面：一是构筑了独立的法学范畴体系和话语结构，使法学从其他学科中分离出来；二是形成了独特的法律思维方式，使法律同其他社会现象区别开来，并形成颇具影响力的学术力量以指导社会按照法治的要素重塑利益结构。

但是，囿于复杂的社会因素，中国法理学（尤其是宪法法理学②）对公共权力的合法性和运行机制缺乏整体性的、形而上性的反思，公法基础理论欠缺所表现出来的弊端已经十分明显。

公法哲学就是关于权力和人权的哲学。

步入新世纪，中国公法领域迫切需要形而上的沉思，中国法学最有价值的范式研究和体系建构也将在公法领域里发生。

一、建构公法哲学体系的必要性和目的性建构具有中国特色的公法哲学体系，是一项严谨的学术工作，并非心血来潮和学术功利主义使然，它主要基于如下考虑：（一）公法理论自身的混乱性在法哲学层面上，我国公法学尚未对基本概念进行定位并进行精细的语义分析和规范分析，公法学已有的概念混杂在意识形态和政治学之中。

公法理论现有的成果和制度尚未脱离因循政治学和国家政策的痕迹，即尚未进行必要的知识分类和获得必要的学术独立性，也未能建立一个正视私法理论体系的态度和态势。

公法基础理论匮乏与贫困的后果是：我国尚缺乏对公共权力基本规律和基本制度的系统性法律认知和价值评价，一方面，整个公共权力体系的运行是支离破碎的，公法行为缺乏深厚的、正当性的法律基础。

另一方面，对公共利益原则的误解和滥用已到了无以复加的地步，私法行为被压缩到有限的生存空间。

在新世纪，旧的、僵化的公法理论已经既无法指引人权保护，又无法保障公共权力正当性和权威性。

公法学人在不占有充分信息的前提下所进行的种种对策性研究和结论，基本上再无实际效益和理论立足之地，这就迫切需要集体协同努力，完成公法哲学体系的建构，①冯友兰：《中国哲学史新编(第一册)》（1980年修订版），人民出版社1982年，第9页。

为什么说民法是人法？为什么说民法是人法？因为人从出生到死亡都离不开民法人一出生,法律就赋予一个婴儿作为一个自然人在法律上所享有的民事权利,如生命权、健康权、受扶养的权利等，以保证婴儿不受非法侵害，所以公民一出生就和民法 *** 。

随着人的成长，一个人的社会性增强，必然同他人发生更多的联络或纠纷，民法此时赋予一个自然人更多权利，以确保其利益得到最充分的保障，直至死亡，甚至延续到死后，如著作权的期限为作者生前至死后五十年。

所以公民从一出死到死亡时时处处都与民法发生密切的联络为什么说民法是市民法？民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。

市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之本。

民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。

民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

民法的理念有二：一是私权神圣，一是私法自治。

私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所有权为核心。

私法自治以意思自治为灵魂。

民法乃一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系，为最重要的法律部门之一。

民法者，市民社会之法则也。

汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词，而乃西方法律文明之舶来品。

我国近现代民法一语，究其渊源，第一步可追溯到日本民法，恰如学者所言，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”[1]；第二步可追溯到法国民法，因日人是从法语droitcivil转译而来；第三步则须追溯到罗马法，盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法，其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。

但关于日人中谁是使用“民法”之第一人，则有二说：一说为箕作麟祥，其在转译法语 droitcivil时将其译作民法；一说为津田真道，其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。

].而日人转译时从其简，省掉了一个“市”字，遂有汉字中“民法”之称谓。

民法学教学与法律思维能力培养--广西师范大学法学国家级特色专业建设系列成果之七梁恩树【摘要】To law students,law thinking is very important.Civil law is a useful course to cultivate students’law thinking.The teaching of civil law should be focused on the double-goal:the knowledgabal aibility and the law-thinking ability.Teachers should reinforce the practical teaching to cultivate students’law-thinking ability.%法律思维能力对法科学生极为重要，民法学教学有利于培养学生的民法思维能力。

民法学教学应当以民法知识能力和民法思维能力的培养为双重目标，在讲授式的基础上，增加有效的实践性教学环节以培养学生的法律思维能力。

【期刊名称】《高教论坛》【年(卷),期】2013(000)012【总页数】3页(P35-36,46)【关键词】民法学;教学目标;法律思维能力【作者】梁恩树【作者单位】广西师范大学法学院，广西桂林 541004【正文语种】中文【中图分类】G642法律是一门社会科学，具有极强的应用性。

法学教育应当培养与社会需求相适应的应用型法律人才。

绝大多数的法科学生毕业之后努力通过国家司法考试以便从事法律职业或与法律密切相关的企业法律事务工作。

但是，却有相当一部分法科毕业生即使通过了司法考试，却是当律师不会办案子，当法官不会审案子，进入企业法务部门不会起草合同书。

这说明，学生在学校受到的专业教育与社会需求没有很好对接甚至可以说是相脱节的。

法科毕业生虽然完成了法学专业的学习，但却没有实现从“普通人”到“法律人”的转变，不能适应法律职业对其专业技能的基本要求。