论我国商法的立法体例

我国商事立法体例选择探究作者：吴凡来源：《财政监督》 2018年第3期【摘要】为了适应社会主义市场经济的迅猛发展，我国民法典制定在即，这使得我国必须对商事立法的走向做出明确的选择。

然而，是民商合一还是民商分立，学者们对此争论不休。

本文从我国商事立法历史背景、目前经济发展状况、法律体系构造以及各国的立法模式等多角度进行考虑，主张我国实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。

【关键词】民商合一民商分立单行法商法通则一、当今我国商事立法体例选择问题2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了要“编纂民法典”，这是我国第四次启动民法典的制定方案。

由于前几次启动均无果，大家对此次行动仍然持观望态度。

然而，2017年3月份十二届全国人大第五次会议上我国新民法总则草案的通过，很快表明了我国已正式拍板决定制定民法典。

同时，这也使得我国商法和民法之间的关系问题再一次被摆上了重要议程。

从我国近代民法的历史发展历程来看，不管是1908年民律草案的制定还是后来民国时期法典的编纂，似乎每一次都无法绕开民商之间关系的选择这一问题。

可以说要想顺利制定出一部完整的民法典，就必须先弄清楚民商之间是分立还是合一。

对此，我国民法学者基本上不支持民商分立，尤其是新民法总则中关于营利法人和非营利法人的区分，更是坚定了他们的信念。

他们认为国家已经很明确地表明了态度，支持一直以来民商合一的主流。

同时面对商法学界一些学者所提出的关于我国现存的大量商事单行法的问题，民法学者则认为我国现在所采取的不再是传统意义上的民商合一而是实质意义上的民商合一，它并不排斥商事单行法的存在。

而我国商法界支持民商分立的学者则想通过证明商法的独立性，采取《商事通则》“曲线救商”的道路来挽救他们的立场。

可以看出目前我国商事立法模式的争论十分激烈，在国家正式做出决定之前暂时不会停歇。

那么未来我国到底应该采取民商合一还是民商分立呢？笔者认为应该从大陆法系国家商事立法体例的发展规律、我国商法历史发展历程以及我国现在的国情等多个角度进行考虑。

中国商法立法体例借鉴
中国的商法立法体例主要借鉴了大陆法系的立法模式，以下是一般性的借鉴要点：
1. 制定统一的商法典：中国已经制定了《中华人民共和国商法典》，对商法的各个方面进行了统一规定，这借鉴了大陆法系国家通常会有统一的商业法典。

2. 区分民法和商法：中国的商法立法也借鉴了大陆法系的传统，即区分民法和商法，民法调整的一般社会关系，商法则调整商业活动中的关系。

3. 制定单行的商事法律：如公司法、合同法、证券法、保险法、破产法等，这同样借鉴了大陆法系的做法。

4. 制定商事法规：对商法的某些具体问题作出规定，如商事仲裁、商事登记等。

5. 制定商法司法解释：对商法的适用法律问题进行解释，这同样借鉴了大陆法系的做法。

6. 借鉴国际商法：中国的商法立法也借鉴了国际商法的某些规则和原则，如在合同法、公司法等方面的法律规定。

以上就是中国商法立法体例借鉴的一般要点，具体的法律规定会因国家和地区的实际情况有所不同。

关键词:实质商法形式商法体系化商法通则内容提要:我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。

我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在；但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。

本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。

一、“实质商法”与民商立法纷争从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。

进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。

然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。

因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。

即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。

在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。

应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。

原因何在？在于“实质商法”的独立性！（一）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。

上述两种不同的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。

奉行形式商法的，导致了民商分立的法律体系格局；奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格局。

民法典时代我国的商法立法体例选择作者：苗启萱来源：《现代商贸工业》2020年第30期摘要：商法是基本法律部门和民法联系的最密切者。

商法的立法体例主要受民法前置。

2020年，《民法典》颁布，这对于商法体例的选择也给了一个指向和限定。

从立法体例和篇幅出发，我国民法典中商法规范的总数不多，基本上定位于总纲性商法规范，如何确定商事法律关系的判断标志是民法典时代商法立法的一个核心问题。

我国商法立法应当根据历史经验和我国国情制定，但其中也有一些问题要去研究。

关键词：民法典时代;商法立法;立法体例选择中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/ki.1672-3198.2020.30.0570 引言在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。

大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。

但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。

在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。

1 民法典时代我国的商法立法体例1.1 民商合一立法体例民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。

随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范;第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。

众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。

（2）民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。

学士论文-法学专业-商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式（一）商法的内涵商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

它可以从广义和狭义两个方面去理解。

在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。

在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。

形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。

它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。

从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论中国商法的立法模式(中)兼论《商法通则》的立法问题苗延波关键词: 商法立法模式《商法通则》内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。

每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。

中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。

中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。

1.民商分立论上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。

他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。

2.民商合一论传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。

[1]他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。

也就是说，在《民法典》之外，不再单独制定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。

3.商经合一论直至20世纪90年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。

论我国商法的立法模式我国商法的立法模式探讨本文将围绕“我国商法的立法模式”展开讨论。

随着我国经济的快速发展，商法作为调整市场经济关系的重要法律，其立法模式及其实施效果越来越受到。

本文将从商法立法的背景和意义、特点、作用、完善措施等方面，全面阐述我国商法的立法模式。

我国商法立法背景和意义随着市场经济体制的建立和完善，商业活动日益频繁，商业关系也日趋复杂。

为了规范商业行为，维护市场秩序，保护商事主体的合法权益，我国自上世纪90年代起开始制定和实施商法。

商法作为调整平等主体之间商事关系的法律，对于完善我国法律体系、促进经济发展、保障商人合法权益具有重要意义。

我国商法的特点1、技术特点我国商法在立法技术方面表现出较高的科学性和先进性。

在制定商法时，我国借鉴了国内外先进的立法经验，结合实际情况，对商事关系进行了全面、系统的规定。

同时，商法还具有鲜明的时代特征，紧密商业实践和理论研究的发展，及时进行修订和完善。

2、商事法律关系的特征商法调整的商事法律关系，具有平等性、独立性、自愿性、公平性等特点。

商事主体在从事商业活动时，享有平等的法律地位，其合法权益受到法律保护。

此外，商事关系中的当事人可以自由决定其交易方式和交易条件，独立承担其商业风险。

商法在国家经济生活中发挥的作用1、调节作用商法对市场经济具有显著的调节作用。

通过规定商事主体的资格、权利和义务，商法可以规范商业行为，维护市场秩序，保障公平竞争。

例如，商法规定了公司设立的条件和程序，对公司的内部治理结构进行了规范，为公司设立和发展提供了法律保障。

2、保护作用商法对商人合法权益的保护作用尤为突出。

商法通过明确商事主体的权利和义务，为商人提供了法律保障。

当商事主体的合法权益受到侵害时，商法为其提供了有效的法律救济手段。

例如，商法规定了商业秘密保护制度，保护企业的商业秘密不被泄露和侵犯。

对我国商法立法模式的完善措施1、修改现行立法虽然我国商法在近年来得到了不断的完善和修订，但在某些方面仍存在不足。