2020长春市事业单位公共基础知识备考:如何认定“违法所得”
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2018年长春事业单位公共基础知识:考点梳理之刑法犯罪主体犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人,包括自然人与单位。
在我们常规的事业单位考试中,相对来说自然人犯罪考查的更多一些,这不仅因为与生活很接近,也因为自然人的一些信息更好确定。
那我们从自然人知识点来看。
自然人犯罪是考试中考查最多的,而根据自然人的不同年龄和不同精神状态,又在法条和实际运用中进行了区分。
一、自然人的刑事责任年龄(一)完全无责任年龄:不满14周岁。
当自然人不满14周岁时,不管实施何种危害社会的行为,都不负刑事责任。
(二)相对责任年龄:14周岁以上不满16周岁。
当自然人在14周岁以上不满16周岁时,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8种行为承担刑事责任。
这个知识点在考试时考的也是最多的。
有可能以案例形式考查,也可能是概念性的考察,需要在备考时牢记知识点。
当然在记忆时,我们也常用些“顺口溜”记忆,在相对责任年龄的知识点中,8种行为可以简记为“烧杀淫掠,伤投爆毒”。
(三)完全责任年龄:16周岁以上。
因为犯罪行为的社会危害性更为严重,所以已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
但又因为还不满18周岁,仍为未成年人,所以又应当从轻或减轻处罚,并且不适用死刑。
二、自然人的刑事责任能力刑事责任能力研究的是自然人的精神状态,但是作为普通的个人,我们并没有能力和资格去鉴定精神状态,所以在考试的时候需要牢记关键词,以防出现概念性的考查。
(一)无刑事责任能力指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。
但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
(二)限制刑事责任能力尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
(三)完全刑事责任能力除了无刑事责任能力和限制刑事责任能力的人以外,其余都是有刑事责任能力的。
一、单项选择题1. 下列关于我国行政法的说法正确的是()。
A. 行政法在整体上没有统一、系统的法典B. 行政法的调整对象是行政主体的行政行为C. 行政法的实体性规范与程序性规范总是共存于一个法律文件之中D. 行政法的首要原则是合理行政原则2. 在行政法律关系中,与行政机关处于相对的一方公民、法人和其他组织称为()。
A. 行政人B.行政相对人C.行政主体D.行政客体3•下列不属于行政处罚的是()。
A.警告B.罚款C.行政拘留D.拘役4.限制人身自由的行政处罚权()行使A.只能由人民法院B.只能由公安机关C.可以由人民法院D.可以由人民检察院5•下列哪一种情形不在人民法院受理的行政诉讼案件的范围内?()A. 税务机关对纳税人采取的强制执行措施B. 工商行政管理机关拒绝颁发企业法人营业执照C. 公安机关对现行犯或重大嫌疑分子的刑事拘留D. 中国证券监督管理委员会对上市公司的罚款决定6. 在行政诉讼中对具体行政行为合法性负有举证责任的是()。
A.原告B.被告C.第三人D.谁主张谁举证7. 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织给予制裁的行政行为。
据此,下列属于行政处罚的是()。
A. 暂扣违章司机的机动车驾驶证B. 对醉酒的人约束至酒醒C. 对严重违反《公务员法> 的公务员给予开除处分D. 对到期不缴纳税款的纳税人,按日加收万分之五的滞纳金8. 根据法律规定,以下属于行政裁决的是()。
A. 西安市仲裁委员会对民事纠纷的仲裁B. 陕西省人民政府对污染环境的企业作出的限期治理决定C. 某人事争议仲裁委员会对履行聘任合同争议的裁决D. 国家知识产权局专利复审委员会根据利害关系人申请,宣告某项专利权无效9•根据《国家赔偿法> 的规定,国家赔偿的主要方式是()。
A. 支付赔偿金B.返还财产C.消除影响D.恢复原状10. 行政机关委托的行政组织行使委托的行政权力侵犯公民、法人合法权益造成损失的,负责赔偿的是()A. 行政机关B.受委托的组织C.具体工作人员D.组织负责人11•下列案件中属于行政诉讼受案范围的是()。
公共基础知识法律基础知识试题库完整公共基础知识法律基础知识试题库完整法律基础知识是公务员考试必考的内容之一,而公共基础知识则是法律基础知识的重要组成部分。
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一、选择题1、下列哪个选项不属于我国宪法规定的公民基本权利? A. 受教育权 B. 劳动权 C. 言论自由 D. 宗教信仰自由答案:D 解析:宪法规定,公民有受教育权、劳动权和言论自由,而宗教信仰自由并未明确提及。
2、下列哪个机构不属于我国司法机关? A. 人民法院 B. 人民检察院 C. 公安机关 D. 立法机关答案:D 解析:我国司法机关包括人民法院、人民检察院和公安机关,而立法机关不属于司法机关。
3、下列哪个法律关系是民事法律关系? A. 劳动合同关系 B. 婚姻关系 C. 继承关系 D. 劳动关系答案:C 解析:民事法律关系是指平等主体之间的权利义务关系,继承关系属于财产关系的一种,因此属于民事法律关系。
4、下列哪种行为不构成犯罪? A. 非法拘禁 B. 故意伤害 C. 盗窃D. 无证驾驶答案:D 解析:无证驾驶不属于刑法规定的犯罪行为。
二、判断题1、我国宪法规定,年满十八周岁的公民都有选举权和被选举权。
()答案:对解析:我国宪法规定,年满十八周岁的公民都有选举权和被选举权,但被依法剥夺政治权利的除外。
2、刑法规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
()答案:对解析:刑法规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
3、民法规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。
()答案:对解析:民法规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。
4、行政法规定,行政机关应当依法保障当事人的陈述权、申辩权等权利。
()答案:对解析:行政法规定,行政机关应当依法保障当事人的陈述权、申辩权等权利。
三、简答题1、请简述我国宪法规定的公民基本义务。
事业单位招录公共基础知识(法律知识)-试卷36(总分50,考试时间90分钟)1. 单项选择题1. 甲被控故意杀人罪,下列关于证据的说法错误的是( )。
A. 甲有罪的证据由检察院提交.无罪的证据由辩护人提交B. 所有认定甲构成故意杀人罪的证据都必须经过法庭质证C. 如果合理怀疑甲不在作案现场,检察院的证据不能排除这个怀疑.应认定甲无罪D. 如果甲认罪,但其他所有证据不具有证明力,不得认定甲构成故意杀人罪2. 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议应当( )。
A. 单独立案,由另一审判组织审理B. 单独立案.由同一审判组织审理C. 不予另行立案,由另一审判组织审理D. 不予另行立案,由同一审判组织审理3. 人民法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员有犯罪行为的,应当将有关材料移送( )。
A. 监察机关B. 该行政机关C. 该行政机关的上一级行政机关D. 公安、检察机关4. 根据法律规定,人民法院对有些案件,依当事人的申请,可以裁定先予执行。
下列选项中,不必裁定先予执行的是( )。
A. 追索抚育费、抚恤金、医疗费用的B. 追索合同欠款的C. 追索劳动报酬的D. 追索赡养费、扶养费的5. 根据我国《刑事诉讼法》的规定,除法律特别规定的以外,公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、预审等。
人民法院负责对刑事案件的审讯,人民检察院负责检察,检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉等。
此外还负责( )。
A. 执行逮捕B. 定罪量刑C. 批准逮捕D. 批准劳教6. 根据我国《民事诉讼法》的规定,下列不属于人民法院专属管辖的是( )。
A. 因继承遗产纠纷提起的诉讼B. 因履行合同纠纷提起的诉讼C. 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼D. 因不动产纠纷提起的诉讼7. 甲被警察乙刑讯逼供,造成残疾。
在乙的刑讯逼供案审理期间,甲提起附带民事诉讼,请求乙赔偿因身体伤害而受到的损失。
对此( )。
A. 人民法院不予受理.但应当告知其另行提起诉讼B. 人民法院不予受理.但应当告知其可以依法申请国家赔偿C. 人民法院予以受理D. 人民法院予以受理.但应当按国家赔偿审理8. 下列关于民事诉讼中的调解的表述错误的是( )。
2019长春市事业单位公共基础知识备考:不当得利的若干问题及其展开作为一项重要的立法安排,不当得利的制度设计重在规范阙如法定原因的财产变动,从而保护受损人的正当权益,有助于稳定市场交易秩序,让社会公平正义可视化。
根据《民法总则》第122条之规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。
易知,所谓不当得利,即没有合法根据,使他人受损而自身获益的事实。
其中,取得不当利益的为受益人,而财产受损的则称为受损人。
质言之,不当得利制度的规范目的旨在去除不当利益,而非获得损害赔偿。
一、不当得利的构成要件通说认为,成立不当得利需同时符合以下四项要素。
首先,一方取得财产利益,包括财产的积极增加与消极增加。
何为财产的消极增加,即本应支出的费用却未支出。
比如,平白无故食用他人的饭菜酒水,构成不当得利。
其次,一方受有损失,包括财产的积极减少与消极减少。
这里的财产消极减少,是指财产本应增加而未增加。
再次,获利与受损之间具有因果关系,当然这种因果关系在时间、范围以及形式上均无特殊要求。
最后,欠缺法定依据,此乃不当得利制度之核心要件,是区分其与无因管理、合同之债等债之原因的关键所在。
二、不当得利的类型划分基于不当得利的依据是否为给付行为,可分为给付型不当得利与非给付型不当得利。
至于如何判断给付型不当得利,由于学界之概念界定过于晦涩、抽象,因此把握给付型不当得利的典型例子成为一种次优选择。
例如,李某误以为欠张某2万元钱而向张某支付,而张某实际上并非其债权人。
除此之外,其余不当得利类型基本上都可归入到非给付型不当得利之中去。
三、不当得利的排除情形一般而言,下列四种情形纵然没有合法根据,仍不构成不当得利。
其一,履行道德义务而给付。
比如,对捡到自己财物的人支付报酬,误以为对叔叔负有抚养义务而支付财物等。
其二,提前清偿或超过时效后的清偿行为。
其三,明知未负担债务而作出的“清偿”行为,即赠与行为,显然不能通过不当得利制度的路径来主张权利。
事业单位招录公共基础知识(法律知识)模拟试卷232(题后含答案及解析)题型有:1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 判断题单项选择题1.下列不属于法的规范作用的一项是( )。
A.指引B.预测C.强制D.制裁正确答案:D解析:法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用,法的规范作用通过制裁违法行为体现出来。
另外,法还具有一定的社会作用,比如维护统治阶级的阶级统治,执行一些社会公共事务等。
D项,法对违法行为的制裁是强制作用的体现。
故本题选D。
知识模块:法律知识2.运用法律方法需要注意的事项不包括( )。
A.谨慎地运用法律方法B.必须与其他方法综合使用C.创造条件,促使宏观法规的顺利实施D.用法律方法解决所有的问题正确答案:D解析:法律方法的正确运用包括以下几点:(1)谨慎地运用法律方法:法律方法关系全局,影响深远,其运用应当严格遵循法定程序,尊重客观规律,充分发扬民主。
(2)法律方法必须与其他方法综合使用:法律方法具有滞后性、消极性的特点,同时法律方法调整的经济关系、社会关系有限,因而,不能期望法律方法解决所有的问题,它只是在有限的范围之内发生作用。
(3)创造条件,促使宏观法规的顺利实施。
故答案为D选项。
知识模块:法律知识3.中华人民共和国公民对于国家机构和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机构( )。
A.指出批评和建议的权利B.指出申诉、控告或检举的权利C.取得赔偿的权利D.提出追究机关或者责任人的法律责任的权利正确答案:B解析:根据《宪法》第41条规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。
故选B。
知识模块:法律知识4.根据《中华人民共和同宪法》规定,下列职权中,应由中华人民共和国主席行使的是( )。
事业单位招录公共基础知识(法律知识)模拟试卷161(总分:60.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:23,分数:50.00)1.以下不属于法的特征的是( )。
(分数:2.00)A.普遍性、确定性B.国家性C.强制性D.非阶级性√解析:解析:法律的一个重要特征是阶级性,它是统治阶级意志的体现。
2.下列不属于执法活动的是( )。
(分数:2.00)A.工商局给某企业颁发营业执照B.人民法院对王某盗窃一案进行审理√C.县物价局进行物价大检查D.市公安局将李某行政拘留解析:解析:执法,即行政执法,是指国家行政机关及其公职人员依照法定的权限和程序,贯彻和执行法律的活动。
B项属于司法活动。
3.宪法从其本质上讲仅是配置国家( )的一种手段。
而其根本目的是借助这种手段达到限制国家权力,并最终为作为国家组成份子的每一个单个个人提供平等的保护,进而促进作为整体的人类的文明与进步。
(分数:2.00)A.社会权力B.公共权力√C.公民权利D.行政权力解析:4.有权修改特别行政区基本法的国家机关是( )。
(分数:2.00)A.全国人民代表大会√B.全国人大常务委员会C.特别行政区立法会D.国务院解析:解析:《宪法》第62条规定,全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律……故本题答案选A。
5.听证制度是指行政机关在做出影响相对人权利义务的决定之前。
举行有( )参加的会议,听取其意见,接受其提供的证据材料,并可与之辩论、对质,然后根据核实的材料做出行政决定的一种较正式、严格的程序制度。
(分数:2.00)A.相对人B.利害关系人√C.行政机关负责人D.证人解析:解析:听证制度的设定体现了对行政相对人及其他利害关系人的尊重,通过吸收行政相对人及其他利害关系人的参与。
既有利于保障其实体权利和程序权利的实现,也能够为行政许可机关作出正确的行政决定奠定坚实的基础。
《公共基础知识》考点《行政法》(2021年含答案)事业单位考试必看考点高频试题:1、多选题行政机关作出准予行政许可的决定,根据民事诉讼的规定,向申请人送达的方式有_____。
A: 直接送达B: 留置送达C: 委托送达D: 邮寄送达参考答案: ABCD本题解释:答案: ABCD解析: 按照《民事诉讼法》第七章规定,送达一般有六种方式:一是直接送达。
二是留置送达。
三是委托送达。
四是邮寄送达。
五是转交送达。
六是公告送达。
因此,本题选择ABCD项2、单选题行政反馈是_____。
A: 行政系统与外部环境之间的协调机制B: 行政系统纵向结构的协调机制C: 行政系统横向结构的协调机制D: 行政人员的协调机制参考答案: A本题解释:【解析】反馈是系统和外界环境之间的互动结果,也是两者相互协调重新达到平衡的途径。
B、C、D三项均不具有这层意思。
故选A。
3、单选题张某和王某是邻居,在一起行政案件的执行中,人民法院执行人员误将案外人员王某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。
王某提出赔偿请求,该损失应由谁赔偿?_____A: 应当由张某负责赔偿B: 应当由人民法院执行人员负责赔偿C: 应当由人民法院负责赔偿D: 属于意外事件,由王某自己承担参考答案: C本题解释:【答案】C。
解析:根据《国家赔偿法》的规定,行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关,故本案中应当由人民法院赔偿。
4、单选题行政相对人若对北京海关的具体行政行为不服的,应向_____申请行政复议。
A: 北京市人民政府B: 海关总署C: 北京海关D: 监察部本题解释:【答案】B。
解析:《行政复议法》第12条规定,对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
本题中,北京海关的上一级主管部门是海关总署,所以答案为B。
2019长春市事业单位公共基础知识备考:如何学习犯罪主体之刑事责任能力犯罪主体是刑法中有关犯罪构成要件的第一个理论问题,内容清晰,知识点明确,在实际考察过程中,也是作为比较喜欢出题的部分。
而学生对于此部分的学习主要容易犯错的部分为不同年龄的量刑区分,且不同年龄在知识点的范围上容易混淆,故此篇文章则重点强调犯罪主体之刑事责任年龄中,知识点如何学习,整理。
犯罪主体是指,实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。
简而言之,犯罪主体是实施犯罪并且是需要承担刑事责任的主体,分为自然人和单位。
在一般的事业单位考试中,单位犯罪为次重点,喜欢考察的是单位犯罪的处罚方式。
而相对应的自然人犯罪则是学习的重中之重。
自然人的行为如果要构成犯罪主要强调两个条件:一方面要符合特定行为的年龄,另一方面是强调行为人本身的精神状态是否正常。
对于年龄,刑法中称之为刑事责任年龄,而对于精神状态,刑法中称之为刑事责任能力。
刑事责任年龄分为完全无刑事责任能力、限制刑事责任能力、完全刑事责任能力三种。
完全无刑事责任能力,是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为,也不能成为犯罪主体,不能被追究刑事责任;刑事责任能力减弱者,其刑事责任相应地适当减轻法。
包括一类是不满14周岁的人;另一类是行为时因精神病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。
实际在生活中这类人群在实施犯罪行为时无论造成何种损害均是不用承担责任的情形,由此可见,在任何题型考察中,对于此类情形可直接作出绝对性的判断。
限制刑事责任能力指的是,尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人(完全丧失辨认和控制能力的精神病人属于完全不负刑事责任阶段)可以从轻减轻处罚。
在目前涉及到限制刑事责任能力的知识点考察上,考察内容更多都侧重理论内容的原文中,而对于限制刑事责任能力的案例材料题则显得越来越少。
2016吉林长春市事业单位招聘考试公共基础知识:刑法之渎职罪篇及侵犯财产罪篇想关注长春市事业单位招聘考试最即时公告,请登录:吉林事业单位招聘信息网。
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现为大家附上长春市事业单位招聘考公共基础知识考前复习资料:渎职罪一、渎职罪的概述渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
二、渎职罪的分类(一)滥用职权型渎职罪包括滥用职权罪,故意泄露国家秘密罪,私放在押人员罪,办理偷越国(边)境人员出入境证件罪,阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪等。
(二)玩忽职守型渎职罪包括玩忽职守罪,过失泄露国家秘密罪,环境监管失职罪,传染病防治失职罪,商检失职罪,动植物检疫失职罪等。
(三)徇私舞弊型渎职罪包括徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行裁判玩忽职守、证券职权罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪等。
点击查看:吉林事业单位招聘公告三、渎职罪的特点(一)渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的,国家机关工作人员才能构成此类犯罪,其他人员不能构成。
(二)此类犯罪在实践中都是具体表现为国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行国家权力的违反自己职责的行为。
四、渎职罪的处罚国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
侵犯财产罪一、侵犯财产罪的定义侵犯财产罪是指故意非法地将公共财产和公民私有财产据为已有,或者故意毁坏公私财物的行为。
2020长春市事业单位公共基础知识备考:如何认定“违法所得”
如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。
有的案件中,办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准,以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问,故有必要研究。
一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定
(一)关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。
刑法多个条款出现“违法所得”的表述,而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同,故司法适用过程中存在一定分歧。
一种观点认为,“违法所得”是指获利数额,即以违法生产、销售获得的全部收入(即非法经营数额)扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。
这种观点得到最高人民法院研究室的支持。
最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为,非法经营罪中的“违法所得”,应当是指获利数额。
另一种观点认为,“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产,无需扣除生产、销售成本。
该观点以刑法第六十四条的规定为依据。
(二)关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。
随着刑事诉讼制度的发展,“违法所得”不再仅是刑法独有的概念,刑事诉讼法于20 12年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定,有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。
至此,“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域,关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性
文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。
以下对相关规定进行简要介绍。
1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。
此类司法解释大致有3个。
一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月失效)明确:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’,是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)第17条明确:“本解释所称‘违法所得数额’,是指获利数额;三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第10条明确:“……违法所得,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
”
2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。
以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。
”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条明确:“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的
‘违法所得’。
”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。
”“来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,应当视为第一款规定的‘违法所得’。
”《特别程序规定》对“违法所得”的界定,直接规范依据是《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项,即“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”;理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理;实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。
3.明确“违法所得”一般认定和特殊认定原则的行政执法文件。
对“违法所得”的认定明确指导原则最具影响力的行政执法文件当属国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《认定办法》)。
该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。
一般认定原则,是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得”。
违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
特殊认定原则,是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。
值得注意的是,有的案件中,行为人并非全案违法,仅部分环节违反法律规定,此种情况下应当确定违法所得和添附的比例,没收时适用比例原则,不宜不加区分一概没收全部财产。
如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权,从
事房地产合法经营,仅行贿环节构成犯罪,获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”,应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例,按照该比例确定最后没收违法所得的数额。
关于犯罪成本是否扣除的观点分歧,一般发生在没收环节,此类问题非常复杂。
一般而言,没收违法所得时,对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为,不具有独立性的,因该行为亦具有非法性,故犯罪成本不应扣除;对于犯罪成本所对应的行为具有独立性,且单独评价具有非法性的,犯罪成本亦不应扣除;对于犯罪成本所对应的行为具有独立性,且单独评价难以认定为非法的,犯罪成本应予扣除,不应一并没收。
上述仅是一般性原则,法有限情无穷,有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。
最后,需要强调的是,广义上的“违法所得”,还包括“其他涉案财产”。
如违法所得没收程序中的“违法所得”实际是指“违法所得及其他涉案财产”;其中“其他涉案财产”,从理论上讲,是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的财物。
而根据刑法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条的规定,“其他涉案财产”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。
“其他涉案财产”是否限于“本人财物”,是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪而供犯罪所用的他人财物,留待实践中进一步研究。
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