民事执行救济制度刍论.doc

民事执行救济制度刍论-民事执行程序是运用公权力实现已确定私权的程序。

执行机构实施强制执行时，债务人须容忍并服从其执行行为，但由于执行依据既判力和执行力扩张等原因，有时会造成对执行当事人或第三人利益的不法侵害，司法上将针对此类侵害的补救，称之为执行救济。

具体而言，执行救济制度，是指因执行依据错误或执行程序中的违法执行、不当执行或懈怠行为对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害时，而设定的一种程序保障或实体补救的权利保护制度。

其目的是通过对违法执行或不当执行行为进矫正，对出现的后果予以程序上和实体上的弥补和救济，从而实现对私权的保护。

一、我国执行救济制度的基本特点我国的执行救济制度相当不完善，现行有关执行救济制度的规定，散见于民事诉讼法和有关司法解释中，并未成体系。

其主要有四个特点：（一）救济方法：程序救济和实体救济合一程序救济是指当事人或者利害关系人就执行行为在程序上存在的问题，认为不合法或不当，而要求原执行机关为一定行为或除去已为的程序或处分。

[2]亦称之为程序合法之保障。

而实体救济则是债务人或第三人基于实体法上的法律关系，请求排除不当执行行为的方法。

亦称之为实体正当性之保障。

《民事诉讼法》第208 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查……”，这里所指的对执行标的的异议，主要是案外人基于实体权利的救济而言。

而执行实践中诸如被执行人提出执行机构实施危及其生存权的苛酷执行行为，或抵押权人认为执行机构进行无益查封和变价等不同意见，则属程序救济，因此可认定现行的救济制度是程序救济和实体救济的一体化。

（二）救济程序：审判监督和执行监督并行就民事执行救济的程序而言，现行的救济制度主要有审判监督和执行监督两种程序。

审判监督程序的目的，是通过再审使确有错误的判决或裁定得到纠正。

如执行程序中，案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人异议成立的，应报经院长批准，依职权启动审判监督程序，此种情形属执行依据的错误，应以审判监督程序的提起作为最后的救济手段。

当事人的权利因执行中的错误而受到侵害时获得救济的惟一途径就是向上级法院提出申诉，使上级法院启动执行监督程序，纠正违法行为。

[2]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）首次明确了执行监督的概念和程序。

其内容涉及执行依据和执行行为，以及滥用执行权和怠于行使执行权等多方面内容，对保护执行当事人和第三人的合法权益起到了积极作用。

有的学者指出执行监督与执行救济是两个不同的概念，属于公民所当然享有的申诉权的一种表现形式，不是执行程序所专有的救济办法。

[3]还有的学者认为实践中将审判监督程序和执行救济制度混为一谈是不妥的。

[4]笔者对此二种观点有不同意见：执行监督的实施过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，虽非救济之方法，但从实践效用来看，仍属一种救济程序。

至于审判监督程序和执行救济制度虽然在目的、作用、内容上有所不同，但笔者认为，生效法律文书具有确定力和执行力，债权人行使执行请求权，目的是通过公力途径将裁判文书确定的既得权利转化为可得的实体权利，如果据以执行的法律文书经审判监督程序被撤销，则同时也除去了其执行力，虽然可能执行程序中无违法或不当的执行行为存在，但据以执行的前提错误，依此实施之行为均应认定无效。

故从广义上理解，审判监督也是一种救济程序。

（三）救济途径：依申请为原则，依职权为例外执行救济的提起，采当事人进行主义，依申请为原则。

当事人主义，又称申请主义，体现了其意思自治和私权自治的基本精神，是执行当事人积极保护自身民事权利的表现。

执行当事人认为强制执行行为有瑕疵，对其程序权利或实体权利产生不利影响，可申请救济。

执行中的职权主义是以执行法官为中心的执行程序原则和模式。

就执行救济而言，辅以必要的职权主义，一定程度上体现了国家公权力对执行当事人合法权益的平等保护，符合法律公平和正义的要求。

执行救济的提起，须由当事人提出申请，人民法院一般不依职权积极主动地启动救济程序。

但法律有例外规定，如《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第258 条规定：“执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。

在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级法院审查处理。

”（四）救济方式：过程中的矫正和事后的补救兼用执行过程中对违法或不当执行行为的矫正，其目的是保护执行程序的正当运行，而事后的补救则是针对执行行为对合法的实体权利造成不法侵害后果的事后弥补而言。

如《执行规定》第72 条规定：案外人提出异议的执行标的也是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；第73 条规定：执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。

已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

上述规定，主要体现的是执行过程中的矫正。

而作为事后的补救方法，主要是对实体权利的弥补，包括：第一，将已执行的标的物恢复到原始的法律状态。

如执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物；第二，返还孳息。

如执行回转时，原申请人除返还已取得的财产外，还应返还占有该财产期间的孳息；第三，赔偿损失。

如申请人不能退还原物的，应折价赔偿，如违法执行案外人财产且无法执行回转的，则应予以赔偿。

二、执行救济制度的主要内容现行的执行法律制度对执行救济未作明确、系统的规定，在此主要介绍实践中较多运用的、具有执行救济功能的三种制度，即执行异议，执行回转和司法赔偿。

（一）执行异议执行救济的主要方法有执行异议和执行申诉，[5]盖因执行申诉仅于实践中大量应用，而无法律明文规定，在此着重对执行异议的性质和功能作分析研究。

执行异议指案外人基于自己的程序权利和实体权利，就原生效法律文书执行实施之方法，应遵守之程序，或其他侵害其权益的情形，请求执行法院予以救济的方法。

执行异议的性质和功能，理论界多有不同意见。

有的学者认为，案外人对执行标的主张实体权利，实际上是提起了一个新的独立诉讼，因此“，执行异议完全符合诉的构成要件”。

[6]有的学者认为，执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉，表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。

[7]有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民事诉讼中的执行异议。

[8]笔者认为现行法律规定的执行异议制度，从其存在的效用而言，兼具第三人异议之诉和国外民事诉讼中的执行异议性质，如案外人基于对执行标的物的实体权利提出执行异议，而引起审判监督程序，其虽非再审案件的当事人，但实质上扮演了有独立请求权的第三人的角色，此种情形下，执行异议具有诉的性质。

又如案外人基于其程序上的权利而提出异议，请求执行机构将其所为一定行为或不行为予以变更或撤销，[9]例如担保物权人因主张无益查封而要求撤销控制性执行措施的，虽于实体权利之保障无碍，但对其程序权利却颇有影响，则属程序意义上的异议，其性质同于国外民事诉讼中的执行异议。

案外人执行异议，其功能在于：一是主张有所有权或其他可阻止物之交付或让与的权利，而排除执行依据对特定标的物的执行力，实现实体正当性的保障；二是主张执行实施之行为或适用之程序有瑕疵，而排除错误的执行方法或程序，实现程序合法之保障。

（二）执行回转执行回转是现行民事执行救济规定中的一种事后弥补性的救济方式，也是对案外人实体权利的终极保护方式之一。

执行回转，又称给付之返还与赔偿，是指在执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被撤销，将债权人基于强制执行所得之利益，返还给债务人或案外人，将执行标的物恢复到执行行为实施前的原始状态。

执行回转的构成要件有五：其一，法律文书的内容全部或部分执行完毕。

所谓全部执行完毕，是指执行程序已终结，而部分执行完毕，则是指债权人部分实现了权利。

这是执行回转的基础。

如执行标的物尚未移转，也即尚未执行完毕，就不存在执行回转的问题。

其二，据以执行的法律文书被撤销或变更。

这是执行回转的前提，即执行依据确定的给付内容被撤销、变更或执行程序中作出的法律文书被除去强制执行力。

其三，新法律文书使取得财产者丧失合法依据。

如果撤销或变更原执行依据的法律文书，不影响原取得执行标的物者的权利时，则不能予以执行回转。

[10]其四，人民法院依申请或依职权责令原申请人返还已取得的财产及孳息。

人民法院作出执行回转的裁定，可作为执行回转的依据之一，此类裁定在执行程序中具有独立地位，促使重新开始另一执行程序，使原程序中的当事人，在新程序中的法律地位互换。

其五，原取得财产者拒不返还。

执行回转既是一种救济方式，又是产生执行程序的动因。

如果据以执行的法律文书被撤销、变更或除去强制执行力后，权利人自动将执行标的物恢复到执行开始前状态的，则无必要裁定执行回转。

此外，对于行为请求权的执行案件，不存在执行回转问题，其执行依据于执行完毕后被撤销的，原债务人只能对原债权人提起诉讼请求救济。

关于执行回转的执行依据问题。

有的学者认为是“撤销原法律文书以后形成的新的法律文书”；[11]有的学者认为“执行回转的执行依据，应当是人民法院制作的生效判决书”；[12]有的学者认为“执行回转的执行依据是执行回转裁定”。

[13]笔者认为上述三种观点均有失偏颇。

因为产生执行回转的原因有二：一是原始执行依据，即据以执行的法律文书，被人民法院或其他有关机关撤销或变更；二是派生依据，即执行程序中的有关执行处分依据，被除去强制执行力。

此二种情形均可导致执行回转的发生。

第一种情形下，撤销原法律文书后形成的新的法律文书是执行回转的依据，当事人须依申请执行回转；第二种情形下，执行依据应当是撤销有关执行处分法律文书的裁定。

执行回转裁定只是新的执行程序中的一个执行处分的法律文书，不能视为执行依据。

关于执行回转不能问题。

所谓执行回转不能，并非指不应该执行回转，而是指即使通过采取执行回转措施后，也不可能恢复到原执行程序开始前的状态，或不能采取执行回转措施使之恢复到原执行程序开始前状态的情况。

执行回转不能的情况只有在执行回转的标的物是特定物时才会发生，执行回转的标的物是金钱等种类物的，则不发生执行回转不能的情况。

具体地说，执行回转不能的原因有二：一是客观上的执行回转不能，即执行回转的标的物（特定物）因毁损、灭失等自然原因而不能返还给权利人，导致执行回转不能。

二是法律意义上的执行回转不能，即作为执行回转的标的物（特定物）所有权已被合法转让给第三人的，人民法院不能采取强制措施执行回转。