商法总论期末考试

1 商法总论期末考试

简答题：

一、什么是商？内涵？外延？

答：指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。简言之，“商”即介于农业、工业等生产者和消费者之间直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润的行为。

1、内涵：现代商法理论中所称的商指的是营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。

2、外延：

（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；

（2）辅助商，又称第二种商，指间接以媒介货物交易为目的的营业活动。如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

（3）第三种商：虽不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与“固有商”和“辅助商”有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行、融资、信托、出版、印刷、摄影等；

（4）第四种商：仅与“辅助商”或第三种商友牵连关系的营业活动。如广告宣传、保险、旅馆、饭店、旅游、娱乐等.

二、商法的基本原则：

1、商主体严格法定原则：为了保护交易安全、相对人利益及市场秩序的稳定，商法以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体规定，以此达到控制其进入市场的目的。

2、维护交易公平的原则：（一）当事人的法律地位一律平等

a.商事主体须具有独立的人格；

b商事主体在交易活动中的地位平等；

c.商事主体的合法权益平等地受法律保护；

（二）当事人按诚实信用原则从事交易活动

（三）交易结果要考虑情势变更

3、提高交易效率的原则：a、交易简便b、短期时效主义c、交易的定型化

4、确保交易安全的原：a、强制主义b、公示主义c、外观主义d、严格责任主义

三、我国民商分立？合一？理由？

分立理由：1、商品经济的发展是民商分立的经济根源；

2、商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；

3、商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；

4、从历史上考察民商法律制度早就存在分立；

5、现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；

6、从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。

合一理由：1.民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；

2.因社会进步，合一有利于立法的进步

3.因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定

4.因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；

5.因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；

6.因编订标准，分立立法技术太过繁杂；

7.因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；

8.因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。

四、商事主体的认定标准：

所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。

2 1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业

2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人员的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织（经营商概念）。

3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。所谓专门知识和技能，就是对交易对象和交易规则有丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有丰富的知识。美国在德卡特合作协会诉厄本案中确立了认定商人的基本原则。

五、商业名称自由选用有哪些限制？

原则上采用自由主义，但有诸多限制规定。

1、商业名称一般由四部分组成：行政区划、字号（商号）、行业或经营特点、组织形式。

2、商业名称中不得含有下列内容和文字：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或误解的；外国国家名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母、数字；其它法律、行政性法规规定禁止的。

3、商事主体只准使用一个名称。

4、公司的名称应根据其种类，使用股份有限公司、有限公司等字样。

5、商事主体设立分支机构的，应根据实际情况，在商业名称中表明其性质。

商业名称不得含有下列内容和文字：

（一）有损于国家、社会公共利益的；

（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；

（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；

（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体及部队编号；

（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；

（六）其他法律、行政法规规定禁止的。

六、 商业名称登记的效力,商事登记的效力：

一、商业名称登记的效力

（一）宣示的效力

商业名称的登记注册程序具有正式声明的意义。

（二）排他的效力

指商业名称经登记以后，在一定区域内具有排斥他人为同一商业名称登记或使用的效力

（三）救济的效力

指当他人在同一营业中非法使用与某商事主体已登记商业名称相同或类似的名称时，被侵害人有权请求侵权行为人停止侵权行为，并赔偿损失。

二、商事登记的效力

（一）公示的效力

公示效力，即凡经登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，善意第三人根据登记事项所谓的行为，应当有效。

第一，应登记的事项业已登记与公告后，皆可对抗第三人

第二，应登记事项，未经登记或公告，不得以之对抗善意第三人

（二）商事登记具有创设法律关系的效力

1 ．取得商事主体资格

2 ．取得对商号的专有权

七、商事登记的强制性，主要提现在哪里？

商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主

3 管机关申请登记并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。

商事登记从性质上说是创设商事主体的法律制度，关系到市场的基础交易条件，属于商组织法的范畴 ，具有强制性。

 1 、市场主体是否需要登记

 2 、对登记机关当事人没有选择的余地

 3 、对法定的登记事项当事人不能任意改变

 4、商事登记是要式法律行为

八、商事代理，根据代理权限不同，分为？

我国——代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人从事商事行为，商事行为所产生的法律后果由被代理人承受，而代理人收取报酬的行为

分类：（一）根据代理权限范围大小的不同

1、独家代理——独家代理是指通过协议在约定地区、一定时期内，享有某种或某些指定商品的专营权的代理。

2、一般代理——又称普通代理，是指被代理人在同一地区、同一时期内，委托一家或几家代理商经营特定商品的代理

3、总代理——又称全权代理，它是由委托人在特定地区和特定时间内设定的代理

案例题

合伙企业法PPT：

选择题：

1、 商业名称的作用和意义：

意义：（一）商业名称是区别不同商事主体的标志

（二）商业名称是商人用来建立商业信誉的工具

（三）商号是商事主体的无形财产

2、商事主体跟非商事主体的区别：

商事主体资格的取得 原则上须登记注册 但也有例外 实施的商行为具有营利性 连续性

3、哪些是商人？

（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；

（2）辅助商，又称第二种商，指间接以媒介货物交易为目的的营业活动。如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

（3）第三种商：虽不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与“固有商”和“辅助商”有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行、融资、信托、出版、印刷、摄影等；

（4）第四种商：仅与“辅助商”或第三种商友牵连关系的营业活动。如广告宣传、保险、旅馆、饭店、旅游、娱乐等

4、商法的范围，与经济法的关系：

（1）、商法的调整对象是商人 德国

（2）、商法的调整对象是商行为 法国

（3）、商法的调整对象是商事关系 日本

商法与经济法的联系：

（1）、两者都是规范经济关系的法律

（2）、从规范性质上看，两者都具有公法性

商法与经济法的区别：

(1)、调整的范围不同

商法调整的是营利性的主体在营业活动中发生的商事关系；经济法调整国家因管理市场秩序、于预商事主体的经济活动而产生的关系。

4 (2)、调整的方法不同

商法多采用自律的调节方法；经济法是国家以社会的名义对国民整体经济生活进行调整，主要采取他律的方法。

(3)、价值取向不同

效益是商法首要的价值追求；公平是经济法的基本价值取向

(4)、法律体系不同

5、商法的特征和商号的特征：

商法的特征：第一种观点：营利性，技术性，公法性，

协调性，国际性，整体性，

发展性，变动性。

第二种观点：营利性，技术性，公法性和国际性

我的观点：

（一）商法兼具公法和私法的特性，是公、私结合的法，但其本质仍为私法

（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性

（三）商法适用商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性

（四）商法适应商事交易国际化的要求、具有国际性

（五）组织法与行为法相结合

（六）商法具有发展性与变动性

商号的特征：

a、民法通则第二十六条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。商号（字号）是商业名称。

b、《企业名称登记管理办法》第七条 规定：企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。可见商号是商业名称的核心部分。《浙江省企业商号管理和保护规定》第3条规定：“本规定所称企业商号，即字号，是指企业名称中除行政区划、行业或者经营特点、组织形式外显著区别于其他企业的标志性文字。”可见：商号是商业名称的核心组成部分。

6、商事登记的主管部门：

（一）国家工商行政管理局的权限

1 ．国务院授权部门批准成立的全国性公司及大型企业；

2 ．国务院授权投资的公司和企业；

3 ．国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的公司及企业；

4 ，外商投资企业；

5 ，省、自治区、直辖市人民政府批准设立的或政府授权部门审查同意由政府各部门设立的经营进出口业务、劳务输出或对外承包工程的公司；

（二）省、自治区、直辖市工商行政管理局的权限

1 ．省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份有限公司；

2 ．省、自治区、直辖市人民政府授权投资的公司及企业；

3 ．国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；

4 ．省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；

5 ．国家工商行政管理局委托登记的公司及企业

（三）市、县工商行政管理局的权限

7、商业名称的构成要素：

（一）是商事主体的注册地或营业地

（二）是商事主体的“商号”。