民法学2000【试题+答案】

武汉大学2000年民法考试试题

科目：民法学

一、名词解析（每题5分，共25分）

1．民事行为能力与民事责任能力

答：自然人的民事行为能力是指自然人能够独立有效地实施民事法律行为的地位或资格；其民事责任能力是指自然人能辨认和控制自己的行为，并对自己行为的后果承担民事责任的资格。法人的民事行为能力，是指法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格；其责任能力是指法人对于自己所为的违法行为应当承担民事责任的能力或资格。

2．民事法律行为与事实行为

答：民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。

3．留置权与同时履行抗辩权

答：留置权是指债权人因合同关系占有债务人的财产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并就以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。在双务合同中，当事人对履行顺序约定不明确，根据交易习惯又不能确定的，当事人应当同时履行各自的主要义务，即同时履行双务合同义务的，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，在对方部分履行或者履行不适当时，有权相应地拒绝其履行请求，此种权利即为同时履行抗辩权。

4．合作开发合同与委托开发合同

答：两者皆为技术开发合同，其中合作开发合同是指当事人各方就共同进行研究开发所订立的合同。委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。

5．代位继承与转继承

答：代位继承又称间接继承、代位继承或承祖继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。转继承，又称转归继承、连续继承、再继承，是指被继承人死亡后，继承人在尚未实际接受遗产前死亡，该继承人的继承人代其实际接受其有权继承的遗产。

[参考资料]马俊驹、余延满著：《民法原论》（上下），法律出版社，1999年版。

二、简答题（每题8分，共32分）

1．简述物权公示的方法及其效力。

答：物权公示是指通过一定的方式将物权变动的意思表示公开向社会公众显示。现代各国民法，关于物权公示的方法，无论是意思主义立法，还是形式主义立法，都是以交付为动产公示方法，以登记为不动产公示方法。我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。

动产以交付为公示方法。所谓交付，通常是指现实交付，即直接占有的移转，但是随着商品经济的发展，为了交易的便利，交付已不限于这种现实交付，而有了很多变通的方法，包括简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付等等，这些交付方法的效力都得到了法律的认可。不动产以登记为公示方法。所谓登记，是指国家登记机关对民事主体之间设定、变更、移转、处分或消灭不动产物权的事实进行记载、审查，并由法律赋予其法律效力的行为。

物权公示的效力，是指交付或登记对于物权变动的影响而言。在现今国家的立法上，由于各自的传统和价值取向不同，对物权公示的效力也出现了截然不同的规定，主要有对抗要件主义（意思主义）、生效要件主义（形式主义）和折衷主义。对抗要件主义是指在物权变动过程中，非经公示不得对抗善意第三人，但在双方当事人之间仍可依其意思表示发生法律效力。生效要件主义是指将公示作为物权变动的要件，未经公示在当事人之间不能产生物权变动的效力，从而将物权公示的表现形式与物权变动本身紧密结合在一起，故又称为形式主义的立法。折衷主义则是将二者结合起来。根据我国《民法通则》的有关规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国现行有关立法对不动产物权的变动要求进行登记，对动产物权的变动没有其他规定。据此，可以认为我国不动产物权公示的效力采登记要件主义，而对动产物权公示的效力则采意思主义与交付要件主义相结合的立法体例。

[参考资料]马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），法律出版社，1999年版。

2．简述人身权的民法保护。

答：对民事主体人身权的保护，是我国各个法律部门的共同任务。而其中民法对人身权的保护具有最直接、最普遍、最全面这三个特点。第一，就其直接性来说，各种人身权的性质、内容、范围以及对各种人身权侵害行为的认定，首先是由民法来规定的。而且当民事主体的人身权受到侵害时，可以通过民事诉讼，直接从侵权人那里得到补偿（包括精神损害与财产损失两个方面的补偿），而其他法律部门对人身权的保护这不具这一特点。第二，就其普遍性而言，民事关系是社会日常生活中发生的最广泛、最频繁的法律关系，民事主体的人身权也就势必时时处处要受到民法的保护。第三，就其全面性来说，民法对人身权的保护，无一遗漏地包括了法律保护的各种具体形式。民法除了在对违法行为制裁方面受民法调整方法的局限，仅采取民事制裁，而不包括刑罚与行政处罚外，法律对人身权的所有保护方式，都在民法中得到了充分体现。人身权的民法保护是通过确认侵害人身权的违法行为为侵权行为，从而责令侵权人承担民事责任来实施的。确认侵害人身权的违法行为为侵权行为是通过分析其是否具备一般侵权行为的构成要件来进行的，即须有违法行为存在，行为人有过错，行为侵害了民事主体人身权和财产权的行为，应承担相应法律后果。除了这些要件外，侵害人身权的侵权行为所造成的损害后果为人体伤害和人格利益损害，而不是直接的财产损失，且其损害后果难以用金钱来计算损失。侵害人身权的民事责任有：停止侵害、消除危险、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、损害赔偿等方式。其中前几种为非财产责任方式，最后一种即损害赔偿则为财产责任方式，包括人身伤害的财产损害赔偿、侵害精神性人格利益的损害赔偿和侵害人身权的慰抚金赔偿。

[参考资料]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1995年版；寇志新总编：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版。

3．简述格式合同的概念与特征。

答：以合同条款的产生方式及合同订立方式等的不同为标准，合同可分为格式合同与非格式合同。格式合同是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同。

格式合同具有以下特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指格式合同的要约是向公众发出，或至少是向某—类有可能称为承诺人的人发出的；所谓持久性，是指要约一般总是涉及到在某一特定时期所将要订立的全部合同；所谓细节性，是指要约包含和确定了合同的全部条款。（2）格式合同的条款具有唯一性和不变性。所谓唯一性，是指格式合同的条款一般是由一方当事人事先拟定的。尽管有些格式合同条款是由某些超然于双方当事人利益之上的社会团体、国家授权的机关制定的，但无论如何，对方当事人不直接参与合同条款的制定；所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，都已定型化，相对人对合同条款无磋商交涉机会，不能对合同内容作增删修改，只能概括地接受或不接受。

[参考资料]余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，2000年版。

4．简述未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权。 答：在未披露委托人的代理中，委托人一般不能直接向第三人行使权利，第三人仅与受托人形成法律关系，但是在受托人披露委托人的情况下，未披露委托人的代理就转化为披露委托人的代理，委托人可以直接承受受托人与第三人所订合同的权利义务，可以就该合同向第三人起诉或应诉。此种规则，学理上称为“委托人介入合同”；委托人依此种规则所享有的介入合同的权力，称为介入权。根据我国《合同法》的规定，委托人介入权的成立要件为：须是未披露委托人的代理；须受托人因第三人的原因对委托人不履行义务；须委托人向第三人表明自己的委托人身份；不属于第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的情形。委托人行使介入权的法律后果为：使未披露委托人的代理转变为披露委托人的代理，委托人取代了受托人而称为合同的当事人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

在未披露委托人的代理中，受托人对第三人负有个人责任，第三人可以要求受托人履行合同义务。但因受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人。在受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为合同的相对人，第三人的这种权利即为第三人的选择权。第三人的选择权成立之后，第三人可以选择受托人或者委托人作为合同的相对人，这种选择权只能行使一次，一旦选定，不得变更。

[参考资料]余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，2000年版。

三、法条理解（18分）

我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”试问：

1．何谓“其他组织”？是否包含国家？民事权利能力与诉讼权利能力的关系如何？ （6分）

2．何谓“物权行为”？我国《合同法》是否承认物权合同？并就抵押合同的性质加以分析之。（6分）

3．婚姻等有关身份关系的协议是否为合同？民法与婚姻法的关系如何？（6分）

答：1．根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，所谓“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。从我国的理论和司法实践来看，“其他组织”不包括国家，国家属于一种不同于法人的特殊民事主体。民事权利能力与诉讼权利能力是两个不同的概念，前者为在法律关系中享有权利、承担义务的资格，后者则是参与诉讼的资格。一般来说，有民事权利能力就有诉讼权利能力，但有诉讼权利能力则未必有民事权利能力。对于“其他组织”，我国法律有条件地承认其可为诉讼主体，但无承认其为民事主体的明确规定。

2．物权行为指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因，其中主要是合同这种双方民事法律行为，也有抛弃、遗赠等单方民事法律行为。我国《合同法》是承认物权合同的，下面就抵押合同的性质加以分析：如果认为抵押合同属于债权合同，虽然可以解释我国《担保法》中所规定的采取登记成立要件主义的抵押合同，却无法解释该法中所规定的采取登记对抗主义的抵押合同。因为在采取登记对抗主义时，即使未进行抵押登记，抵押合同仍能直接产生抵押权，并具有一定的对世效力即物权效力，只不过这种效力未经登记要受到一定限制而已。未经登记的抵押权的物权效力主要表现在两个方面：第一，抵押权人可基于抵押合同直接产生的抵押权，在债务人不履行债务的情况下，对抵押财产行使抵押权；在债务人破产时，可行使别除权。第二，未经登记的抵押权虽不能对抗一般第三人，但对于特定的第三人仍具有对抗的效力，如对于无权利者、债权人、不法行为者和不法占据者及其他后位的未登记的抵押权。既然此类抵押合同能产生不同于一般债权合同的效力，就不能否认物权合同的存在。因此，可以认为，我国《合同法》