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江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》文章属性•【制定机关】江苏省高级人民法院,江苏省人民检察院,江苏省公安厅•【公布日期】2011.04.13•【字号】•【施行日期】2011.04.13•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】走私、贩卖、运输、制造毒品罪正文江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》（2011年4月13日）为正确适用法律，依法惩处毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》），最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》），《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）及有关行政法规、规章的规定，结合我省毒品犯罪案件的具体情况，制定本指导意见。
一、关于毒品种类、数量的认定问题第一条毒品是指国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中列入管制的麻醉药品和精神药品以及我国参加的国际公约中明确管制的其他精神药品和麻醉药品。
上述毒品品种包括其盐和制剂。
毒品名称的认定应当以《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》及相关国际公约为依据进行规范表述。
第二条认定毒品的数量应以查证属实的数量计算，并以克或千克为计量单位，不以纯度折算；但对于可能判处死刑的案件，应当对查获的毒品进行含量鉴定。
第三条涉案毒品系法律、司法解释没有规定量刑数量标准的，可以参照《非法药物折算表》将涉案毒品折算成海洛因后，依照《刑法》的规定适用刑罚。
第四条涉案毒品为不同种类的，可以依照相关法律、司法解释和《非法药物折算表》折算成海洛因，累计后依照《刑法》的规定适用刑罚。
2019法考必备考点：毒品犯罪一、毒品犯罪（一）走私、贩卖、运输、制造毒品罪1.为保护公众健康，无论数量多少都应当追究刑事责任。
其他毒品犯罪要求数量较大。
多次进行的累计计算。
走私毒品，是非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境。
走私入境型的走私毒品罪，以毒品到达我国领土内时为既遂，否则为未遂。
贩卖毒品，是有偿转让毒品的行为，既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益并不要求一定要求营利，即是换钱而不是赚钱。
单纯购买毒品的行为并不成立本罪，但为了出卖而购买的，属于贩卖毒品罪的预备行为，可能同时成立非法持有毒品罪。
吸毒者之间互相交换毒品不成立本罪。
毒贩之间为了调剂各自毒品数量和种类而交换的，成立本罪。
运输毒品，运输行为使毒品离开原处或者转移了存放地的，则为既遂;而不以到达目的地为既遂，但必须与走私、贩卖、制造毒品具有关联性。
为了自己吸食，将毒品从甲地带往乙地的，不认为是“运输”。
制造毒品：不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。
为便于隐蔽运输、销售、使用，分装毒品(即量的精制)也属于制造毒品。
以牟利为目的向吸毒的人有偿提供麻醉药品或精神药品的认定为贩毒。
明知是走私贩卖毒品的人还向其提供麻醉药品精神药品的，不论有偿无偿均成立贩毒罪。
犯罪主体可以是单位，采双罚制。
自然人主体要求已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体;走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。
2.责任形式为故意，不要求营利为目的：要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品，但不要求具体认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。
行为人对毒品的种类认识发生错误，不影响故意犯罪的成立。
误将假毒品当作毒品贩卖的，属于不可罚的不能犯，不成立犯罪。
明知不是毒品而欺骗他人说是毒品获取利益的，成立诈骗罪。
什么是贩卖毒品罪一、概念根据我国刑法第347条的规定，是指贩卖毒品的行为。
刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
据此，贩卖毒品，即构成贩卖毒品罪。
二、构成要件（一）、贩卖毒品罪的主体１、主体：本罪的主体是既可以是自然人，也可以是单位。
根据《中华人民共和国刑法》第十七条规定，“已满十四周岁不满十六周岁具有刑事责任能力的人实施贩卖毒品的应以本罪论。
”不仅包括本国公民，还包括外国人、无国籍人等。
单位可以成为贩卖毒品罪的主体，《关于禁毒的决定》中有明确的规定，“单位向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，”依照所构成的走私、贩卖毒品罪处罚。
２、主体证据的类别及审查：必须有达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人、单位以及主管人员和直接责任人员的证据。
具有包括：自然人户籍卡及户籍资料；居民身份证、工作证、护照；法人身份证明、注册登记证书、营业执照、税务登记证以及专业技术等级等；被告人前科材料，劳动教养书、戒毒证明、释放证明书、不起诉决定书、解除劳动教养书等。
（二）、贩卖毒品罪的主观方面１、贩卖毒品罪的主观方面是故意，明知是毒品而非法销售，或者以贩卖的目的而非法收买毒品的行为。
下面分两个方面来分析：第一、明知是毒品而进行非法销售。
一般都具有营利的目的（也有人称之为“牟利”），是否实际获利，不作为本罪构成的必要条件。
“明知”，包括两方面的内容，其一、已经明知或者应当明知是“毒品”。
这里的“毒品”，只要贩卖人认为是毒品，即使贩卖人误把非毒品当成毒品，或者是对毒品的毒性、成分都不清楚、明确，不知道是哪一类毒品，均不影响其主观方面的认定。
但被人欺骗、利用，不知是毒品而进行贩卖的，不构成贩卖毒品罪。
其二、明知是毒品而进行“非法销售”，除了销售以外，还包括以毒品易物、以毒品偿还债务、支付劳务等形式。
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区别贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区别刑法第四条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量相当毒品的，一般判处无期徒刑或死刑(缓期二年执行)，并处没收个人财产五万元以上或没收个人全部财产。
具有法定从轻情节或者有本指南第二十六条规定情形之一的，一般判处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处没收个人财产三万元以上或五万元以上。
刑法第五条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产三万元以上。
具有法定从重处罚情节的，可以判处无期徒刑，并处没收个人财产五万元以上。
第六条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。
第七条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满四十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。
第八条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四十克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。
第九条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三点五克以上不满七克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。
第十条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺一克以上不满三点五克或者其他少量毒品的，一般判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑或者管制。
第十一条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，一般判处拘役或者管制。
第十二条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满零点一克或者其他微量毒品的，比照第十一条规定从轻处罚。
第十三条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺或者其他毒品，情节严重的标准，适用司法解释第三条规定，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，一般判处五年以上七年以下有期徒刑：(一)走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺八点五克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；(二)贩卖毒品超过六人或六人次以上的；(三)有法定从重情节或有两个以上酌定从重情节的；(四)具有司法解释规定的两种以上情节严重情形的；(五)其他需要酌情从重处罚的。
论犯罪既遂的标准及认定摘要：根据既遂的构成要件说，确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备《刑法》分则所规定的某一种犯罪的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的是否达到或者犯罪结果是否出现作为犯罪既遂的标准，因为它们不能贯彻到我国刑法的既遂与未遂之分的一切犯罪中。
关键词：犯罪既遂完成形态犯罪既遂的标准由于我国《刑法》仅规定了犯罪未遂，而没有规定犯罪既遂，因而我国刑法理论界对如何界定犯罪既遂与未遂的概念。
理解二者的相互关系及划分二者的界限，历来众说纷纭。
本人认为，这里要解决的首要问题，是明确犯罪既遂与犯罪未遂的各自概念特征以及相互关系犯罪既遂和犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂亦被称为“犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态”。
正确的认定犯罪完成和未完成形态有助于正确界定罪与非罪、一罪与他罪的界限。
行为人的主观罪过的内容及其实现程度是犯罪客观危害的决定性因素，各种犯罪未完成形态在犯罪过程中表现出主观罪过以及客观危害的程度，是决定量刑轻重的重要依据。
研究犯罪的完成与未完成形态，以及相关的犯罪发生、发展、变化和终结的各种情况，一方面有其相应的犯罪学、刑事政策学理论研究上的意义；另一方面，对刑法学理论研究来说，有关的研究有助于加深对故意犯罪的认识，犯罪构成等基础理论的深入研究有益。
1一、犯罪既遂的标准（一）犯罪既遂的概念、特征犯罪既遂亦即故意犯罪的完成形态。
关于犯罪既遂的解释或者犯罪既遂的标准，大体可以分为三种学说：1.结果说：认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况，既遂与未遂的区别就在于是否发生了犯罪结果；2.目的说：认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并且达到了其犯罪目的的情况，既遂与未遂的区别就在于行为人是否达到了其犯罪目的；3.构成要件说：认为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况，既遂与未遂的区别就在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。
构成要件说是中外刑法理论上较为通行的观点。
贩卖毒品罪既未遂探究作者：李跃华刘红丽来源：《中国·东盟博览》2013年第09期【摘要】长期以来，我国法学理论界对贩卖毒品罪的既未遂标准问题存在争议，而在司法实务中，相似案例不同判决的情况也时有发生。
因此如何正确界定贩卖毒品罪的既遂标准是一个迫切需要解决的问题，对这一问题的回答关键在正确理解贩卖行为的构造。
【关键词】贩卖毒品；既遂标准；交易说文章编号：1673-0380（2013）09-0111-02涉毒犯罪具有严重的社会危害性，司法实践中贩卖毒品案占涉毒犯罪的绝大多数，各国都将贩卖毒品的行为列为重点打击对象。
我国现行惩治贩卖毒品犯罪的刑事立法仍有不足之处，本文拟对贩卖毒品罪的既未遂问题进行简单剖析，以期得到批评指正。
一、贩卖毒品罪既遂标准的不同观点贩卖毒品罪作为一种行为犯，应当以犯罪行为的完成作为既遂标志，但如何才称得上犯罪行为完成，学者看法不一，由此导致我国刑法理论界在贩卖毒品罪既未遂标准的认定上，没有形成一致的意见。
目前理论界大致存在四种不同观点。
第一种观点认为，贩卖毒品通常包括低价买入毒品和将买入的毒品高价出售两个阶段，加之贩卖行为本身就包括贩与卖两个行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂。
1从本罪侵害的客体看，是国家对毒品的管理制度和公众健康，无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，就构成本罪既遂。
第二种观点也即“契约说”，认为当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成买卖契约时，就应当认定为构成既遂，至于是否已经交货或付费不予考虑。
第三种观点是“有偿转让说”，认为贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品行为，既遂标准是主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施有偿转让毒品的行为，若行为人未实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认定构成本罪既遂。
2第四种观点为“交易说”，认为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。
至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已经实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。
贩卖毒品罪既遂与未遂的区分[摘要]在严重危害当今社会的毒品犯罪中，贩卖毒品罪无疑是最为普遍和高发的。
贩卖毒品罪的既遂跟未遂状态的划分标准在理论界一直有较大的争议，至今仍无统一的认识。
近年来，关于控制下交付是否会影响贩卖毒品罪的形态，在控制下交付状态下实施的贩卖毒品行为如何认定等问题也受到各界的关注。
再者，贩卖假毒品行为的定性在我国司法解释中虽然早有定论，但贩卖假毒品中主观上认为是真毒品而实际上为假毒品而贩卖的行为在理论上究竟怎样处理仍有不小争论，本文有亦有自己的观点。
本文认为，贩卖毒品罪的既遂与未遂标准应当根据具体情况具体规定，贩卖毒品罪控制下交付的形态应当认定为未遂；从法益原则的角度来看，行为人认为是真毒品进行贩卖，实际上是假毒品的情形根本们没有侵犯刑法规定的相关法益，属不可罚的不能犯，不应该按贩卖毒品罪处理。
【关键词】：犯罪未遂贩卖毒品罪控制下交付贩卖假毒品一、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分犯罪未遂是犯罪未完成形态之一，我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。
”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。
所说的犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪的实行行为还没有完整的实现我国刑法分则规定的全部犯罪要件。
在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在五种主张：第一种主张是“转移说”。
认为该罪是行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖了毒品，就全部具备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。
具体的来说，持有这种观点的依据是它不仅符合打击毒品犯罪案件的实践，而且也与人民法院审判毒品犯罪的做法是一致的。
1第二种主张是“契约说”，又称“成交说”。
认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。
第三种主张是“实际行为说”。
认为只要实施了贩卖毒品的行为，就应当视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。
2但认为以下情况属于未遂：1)把假毒品当做真毒品贩卖的；2）获得毒品（获得手段不包括买进的行为）后，尚未卖出就遭查获的；3）行为人购买毒品还未到手就被查获。
第四种主张是“进入交易说”。
认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于行为人是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。
31 参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第347页。
2 参见欧阳涛、陈泽宪：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第52页。
3 参见黄详青：《浅析贩卖、运输、毒品罪的既遂和未遂.>载《政治与法律》1999年第4期。
第五种主张是“出手及控制说”。
认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
4上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品罪归于行为犯，“转移说”从字面上看貌似符合此罪行为特征，因为犯罪人的行为目的就是让犯罪对象实现转移，但这样做扩大了认定既遂的时间范围，不利于惩罚毒品犯罪。
而第二种观点将贩卖毒品罪归于举动犯，“契约说”认定既遂的时间过于提前，与此罪行为特征不符。
第三种“实际行为说”将实行行为归为既遂，不利于既遂标准的确立跟司法形态的认定，且将此罪仍归为举动犯，忽略了毒品作为证据的重要性。
第五种观点适用于赊销与代销等贩卖行为是完全正确的，但有些地方并不是很科学，在民法上交易的完成即合同履行的完结，所以贩卖行为的认定可能与民法上的有关原理相冲突。
我认为，贩卖毒品的既遂与未遂形态的认定，应以毒品是否将毒品转移给买受者为准。
因为，毒品必须在迫近买受人可支配场所或领域时，才会产生对于买受人或其他潜在使用者健康受损的危险。
具体分析如下：首先，对于贩卖毒品罪既遂与未遂的判定标准从其他国家或地区来看，一般都认为是毒品是否实际转让给了买受人。
例如我国台湾地区学者褚剑鸿就认为，贩卖毒品罪，应于卖方将毒品交与买方时，4 参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。
犯罪始为既遂。
买卖之债券契约纵己意思合致而成立，如尚未进行物之交付，贩卖罪仍止于未遂阶段。
5其次，贩卖毒品罪作为抽象的危险犯，决定了贩卖毒品罪既遂与未遂的认定应该是限缩的，而非扩张的。
所以只有毒品到达买受人可支配的范围时，我们才能够认为符合了法益被侵害的要件。
再次，从我国立法者制定贩卖毒品罪所想要来保护的法益上说，贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准也应该是实际交付与否。
因为这种标准能更加准确的体现法益要保护的对象，同时也能衡量法益受侵害的可能性及其程度，只有这样才能跟好的将贩卖毒品罪的形态与法益联系起来。
最后，从贩卖毒品罪的全部犯罪构成要件是否齐备的角度，把贩卖毒品罪的既遂未遂标准确定是否实际交付也是有理论依据的。
犯罪构成要件齐备与否作为犯罪既遂未遂问题的认定在我国刑法界现在是处于通说地位的。
虽然在司法实践中，有的人认为以实际交付毒品作为贩卖毒品罪既遂与未遂的标准有放纵犯罪分子犯案的可能性，更不利于遏制毒品犯罪。
但是在我国对于未遂犯的处罚原则是得减主义，一般情况下以减轻为原则，同时考虑案件的具体情况，结合行为人的主观恶性的不同，由司法机关酌情处理。
所以，这种担心是缺乏合理性的。
5参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下），商务印书馆1990年版，第806页。
综上来说，贩卖毒品罪的既遂与未遂标准应作如下具体规定:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易时人赃并获或买受人已经买进了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。
第二，对于不是用购买的方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、馈赠或拾遗的毒品，只要将毒品带到双方约定的地点进入交易环节的，就应以贩卖毒品罪既遂处。
第三，由于贩卖毒品而被抓获后，在其住所又查获相关毒品的，应将全数毒品作为贩卖毒品罪的既遂认定。
第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖，属不可罚的行为，不可定贩卖毒品罪；在毒品掺假后又贩卖且没有使买受人丧失致人瘾癖的毒性的，应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、贩卖毒品罪控制下交付的形态认定在贩卖毒品罪案件的侦查过程中，使用控制下交付是一种常见的手段。
其目的在于通过先进的监控技术手段，在确保毒品不致扩散到社会的前提下引诱相关人或物出现，并最终一举侦破。
我们依据是否更换毒品可把控制下交付区分为两类：原物的控制下交付和替代物的控制下交付。
前者称为“原装移动”是指让毒品原封不动的隐藏在货物中移动。
6原装移动是一种危险的侦查手段，因为警察在发现毒品后仍不予以查获而秘密监控，这种监控并不能做到万无一失，有使毒品脱离监控流入社会的危险。
替代物的控制下交付，也称之为“无害移动”，即将毒品取出，私下换成其他无害的物6 参见【日】井田良：《毒品犯罪的对策》，载【日】西原春夫：《日本刑事法的重要为题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社、成文堂2000年联合出版，第136页。
质任其移动。
这种控制手段更加安全，完全的断绝了因控制不当而导致毒品流入社会的可能性。
7无论是原物的控制下交付还是替代物的控制下交付我们都应承认其对贩卖毒品罪形态的影响。
具体分析如下：1. 行为人实施了交付他人毒品的行为与其所包含的危险性是一种形式和实质上的辩证关系，实质决定形式，形式是实质的外在表现。
当形式与实质分裂时，只能尊重实质。
这是因为犯罪行为的得逞并不仅仅是形式上的行为的完成或结果的发生，还在于该行为所表现的法益侵害性也是客观存在的。
尽管大多数的时候形式跟实质是不区分的，而刑法的重要性基础就源于其对法益的终极保护。
8我们再来看控制手段下的“贩卖毒品的行为”，无论是原物交付还是替代物交付都是在警察机关的严密监控下完成的，正常情况下这就基本丧失了其危害社会的可能，通常也不会产生抽象危险。
因此，不应该根据行为人表面上的交付行为具备了贩卖毒品罪既遂的一般标准就认为其成立既遂。
在司法实践中，一般机会型诱惑侦查所导致的贩卖毒品行为均应以贩卖毒品罪预备或未遂处理。
9也就是说，发现犯罪行为后无论处于什么阶段，我们国家都有义务去制止。
具体在贩卖毒品犯罪案件的侦查中，国家也可以实施控制手段，利用行为人不知情的行为去挖掘更多的犯罪内情，但是，放任行为人所进行的的交付行为所7参见【日】井田良：《毒品犯罪的对策》，载【日】西原春夫：《日本刑事法的重要为题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社、成文堂2000年联合出版，第136页。
8 参见高巍：《贩买毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第184页。
9 参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第185页。
可能带来的消极素就不应该由行为人来承担，这样才可以避免不公平结果的出现。
三、贩卖假毒品形态的认定关于贩卖假毒品的处理，我国最高院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若按问题的解释》第17条第一款的规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处理；不知是假毒品而当做毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪未遂处理。
从该解释看，贩卖假毒品的行为如果主观上为明知，就成立未遂。
此观点在国内几成通说，例如，有的学者认为，以为是真毒品而进行贩卖，其实是假毒品的情形应视为该行为人对犯罪对象认识错误，实质上是对象不能犯未遂，其贩毒行为是侵犯一定客体的，只是像预备犯罪一样，尚未给客体造成实际的损害而已。
与此同时，行为人达到了其贩卖的犯罪目的，采取的是危及人民身体健康、破坏国家毒品管制的手段，其行为对社会的危害性是客观存在的，故该行为应定贩卖毒品罪，在处罚时可以比照既遂犯从轻或减轻。
10但有学者却对此提出了批评，例如，张明楷教授就认为，主观上认为是真毒品而实际上为假毒品而贩卖的行为作为贩卖毒品罪既遂来处理并不合适：第一，刑法是作为法益保护的目的而非存在，那么，就贩卖毒品而言，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品,就谈10 参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第154页。
不上侵犯了国家对毒品的管制。
第二，我国刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖对象的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件，也就不可能是贩卖毒品罪。
第三，当行为人客观上并没有贩卖毒品的情况时，如果只是因为其主观上的错误认识就认为其为贩卖毒品罪，有违反主客观相统一原则之嫌。
第四，持未遂说得通说难以处理一些具体的问题，如王某明明知是面粉还对刘某谎称毒品，并交付其贩卖。
刘某误以为是毒品而拿去贩卖，后被公安机关抓获。
据通说，王某成立诈骗而刘某成立贩卖毒品罪未遂，这结论很明显是不合理的。
11从法益原则的角度来看，行为人认为是真毒品进行贩卖，实际上是假毒品的情形根本们没有侵犯刑法规定的相关法益，属不可罚的不能犯，不应该按贩卖毒品罪处理：首先，根据法益侵害说，犯罪的本质是侵害或者威胁到法益，没有侵害与威胁法益的行为，无论如何都不得作为犯罪处罚。
