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重构我国着作权合理使用制度之思考当今世界是知识经济的信息时代,知识产权的保护被史无前例地提到关乎国家民族发展的战略高度,一方面是知识产权人对于保护知识产品的强烈要求,另一方面是社会公众对于以最低代价获得知识产品的强烈诉求。
伴随着新技术的产生和信息传播速度的激增,所专设的旨在平衡着作权人私利与社会公益的合理使用制度遭遇到前所未有的挑战,因此建立合理的着作权合理使用制度,创设合理使用制度的“合理性”判断标准,从而建立系统的适合于我国国情的知识产权保护制度,并真正合理地平衡知识产权人为代表的私益与知识产品的传播者和使用者所代表的公益之间的利益冲突,成为建立着作权保护制度的关键。
一、合理使用制度的涵义及立法现状根据我国《着作权法》的规定,着作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品,可以不经着作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者的姓名、作品名,并且不得侵犯着作权人的其他权利,法律规定的这种情形在理论上称为合理使用。
着作权合理使用制度是在着作权保护制度中所专设的,旨在维护着作权人私利与社会公共利益之间利益平衡的一个充满“公平正义”的理性规则,通过获得均衡的保护,促进作品的传播和使用,从而维护社会公众的利益,最终实现着作权法促进整个社会科学文化事业繁荣的立法宗旨。
而合理使用所体现的“公平正义的理性”毋庸置疑应寄于其“合理性”的标准上,即从法律上对在何种情况下允许使用他人作品进行界定,其内涵理应体现公益与私益的平衡点。
该制度率先由英美法系国家所确认,并已为现代各国着作权法普遍认可和采纳。
我国2001年修改的《着作权法》在第22条“权利的限制”中列举了12种合理使用的具体情形,被学者们归纳为:私人利用权、引用权、新闻利用权、媒体互相利用权、公开演说的利用权、教学与科研目的利用权、公务利用权、公共文化机构复制权、无偿演艺表演用改作权、公共场所艺术作品的非接触式利用权、“汉译少”利用权、盲文复制出版利用权。
2022年第11期总第413期VIEW ON PUBLISHING著作权法合理使用规则僵化的困境与出路文/李铭轩【摘 要】我国著作权法上的合理使用规则存在僵化的问题。
这一问题的产生，主要与我国合理使用的封闭式立法模式、涵盖的范围过窄以及立法上的应对迟缓有关。
著作权法第三次修改新增兜底性条款，回应了这一问题，但是这一条款将“其他情形”限定为“法律、行政法规规定的”情形，可能会导致应对的效果相对有限。
为了更好地解决合理使用规则僵化的问题，我国应借助修订相关法规的机会，改变封闭式立法模式，扩展合理使用的范围并提高立法的更新频率，保证实现克服规则僵化的预期效果。
【关 键 词】合理使用；规则僵化；封闭式立法模式；其他情形【作者单位】李铭轩，中国人民大学法学院。
【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/45-1216/g2.2022.11.010著作权法上的合理使用，是指“著作权人以外的人在法律规定的条件下，不经著作权人许可，不向著作权人支付报酬而使用作品的行为”［1］。
在《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三次修改过程中，合理使用规则的修改受到广泛的关注。
不少意见认为，修改前的著作权法（以下简称旧法）合理使用规则存在僵化的问题，不能有效地适应现实需求，应通过修订法律解决这一问题［2-3］。
立法机关对此作出了回应，如修改后的著作权法（以下简称新法）第24条第1款新增一项兜底性条款，即“法律、行政法规规定的其他情形”（以下简称“其他情形”条款）。
不过，这次修改是否能够有效解决合理使用规则僵化的问题？在著作权法第三次修改尘埃落定后，这一问题值得进一步思考和探讨。
一、我国合理使用规则僵化的困境在著作权法修改前，我国的合理使用规则主要由旧法第22条和行政法规的相关条款构成。
其中，旧法第22条以封闭式列举的方式规定了12项构成合理使用的具体行为。
《计算机软件保护条例》第17条和《信息网络传播权保护条例》第6条与第7条也列举了一些合理使用的类型。
著作权法22条十二种合理使用情况第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
【释义】本条是关于合理使用著作权的规定。
原著作权法也是在第二十二条对著作权人行使著作权作了限制性规定，本次修改在原条文的基础上作了部分修改。
本条规定的权利限制，指的是在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，即合理使用。
各国著作权法对合理使用都有规定。
例如，美国在版权法第一百零七条中规定：在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）要看有关使用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；（2）要看享有版权的作品的性质，不同类型作品的版权利用形式不同，合理与否的界限也不同，比如，仅复制一份有版权的文章，可能被视为合理使用，按照其他人独创建筑物再造一座建筑物，就不能被视为合理使用；（3）要看所使用的作品中，被使用部分与整个作品的比例是否适当，比例失当则不能视为合理；（4）要看有关的使用行为对作品潜在的市场价值有无重大不利影响，有这种影响，就不能算合理。
1.另一家国内文摘报《饭后茶余》转载了《休闲》杂志上的这篇译文，注明转载自《休闲》。
S发现后，认为《饭后茶余》报及《休闲》杂志未经其同意，翻译并使用了其作品，也未向S支付报酬，遂起诉至中国法院。
《饭后茶余》报辩称，《饭后茶余》所转载《休闲》杂志上的译文属于法定许可范围，只要向供稿人支付报酬即可，无须向S付酬。
《休闲》杂志社辩称，S散文首先发表于国外，不受我国著作权法保护，且《休闲》杂志在译文上已署名S，尊重了作者人身权，杂志社只需向译者L付款即可。
（1）《饭后茶余》的抗辨能否成立？为什么？（2）《休闲》的抗辩能否成立？为什么？答案：（1）不成立。
理由是：《饭后茶余》报转载已发表的作品，可以不用经原作者许可，但必须支付报酬。
（2）不成立。
理由是：美国与中国同为版权公约成员国，在美国发表的作品同样受中国著作权法的保护。
《休闲》杂志社未经作者同意擅自请人翻译S的作品，属于侵犯S翻译权。
《休闲》杂志社应向译者付酬，还应向原作者S付酬。
2.张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国专利局申请专利。
试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。
答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。
具体条件是：（1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；（2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；（3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；（4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件；（5）李某提出的专利申请符合专利法的规定；（6）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用；（7）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。
遇到知识产权问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>著作权保护的意义是什么大家都知道，版权是英美国家的说法，而在我国版权一般称之为著作权，这是一种作品存在即自动取得的权利。
我国法律也会对著作权进行诸多的保护，那么大家知道保护版权的意义是什么吗?接下来，赢了网小编就为大家带来了关于著作权保护的意义的相关知识内容，希望能够在实际中帮助到您。
一、保护版权的意义是什么1、著作权是知识产权的一个重要组成部分，它是现代社会发展中不可缺少的一种法律制度。
现代知识产权保护制度三百多年前源于西方，促进知识的积累与已交流，丰富人们的精神生活，提高全民族的科学文化素质，推动经济的发展和个人为社会进步起到了及其重要的作用。
知识产权保护制度是随着科学技术的进步而不断发展和完善的，著作权保护不仅仅能够促进文化事业的发展，同时版权产业也已经成为经济发展的动力。
2、著作权调整的范围很广，涉及到调整作者、国家、集体之间的利益问题平衡创作者和使用者的关系，即要充分保护作者的合法权益，又必须给作者以限制，满足公众的需要。
可以说，著作权(版权)已经渗透到我们生活动每一个角落，但是包括许多人，乃至作者和法官、律师对著作权法存在误解，更多的老百姓缺乏著作权法律常识和版权意识。
3、著作权是一种无形的权利，同时是用有形物体现的，包括精神权利和财产权利，因此著作权也是人权，又是一种财产。
侵犯他人著作权如同偷盗他人钱财。
盗版就是盗窃。
保护知识产权不仅是保护著作权人的个人利益，同时也是为了维护公众利益，维护国家利益，维护国家经济秩序，促进社会的发展。
在我国15年的世贸谈判过程，中国的知识产权保护(尤其是著作权保护)一直是引人注目的问题，因为知识产权协议是世贸组织协议中重要组成部分。
所以，著作权涉及更多的问题是经济问题，是财产权的问题。
现在，我们经常听到人们说，版权产业是经济发展的动力，或者说经济发展的火车头。
1997年美国版权产业净产值占美国国内总产值的4。
作品类型兜底条款的证成、选择与适用——兼议非典型作品的著作权保护路径文 / 任安麒摘要：作品类型兜底条款具有逻辑理论基础，回应社会实践需求，与《民法典》知识产权条款相衔接，且未破坏知识产权法定原则，具有必要性与合理性。
现行制度体系下，严格作品法定主义限制法官自由裁量权，归入法与拆分法均无法为非典型作品提供全面保护。
《著作权法》第三次修订稿将作品类型兜底条款扩张，打破了现行法律作品类型法定的僵局，为非典型作品探索出一条必要、可行且合理的著作权保护路径。
同时，应综合考虑激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等，审慎适用作品类型兜底条款，在激励创新的同时确保公共领域资源的丰富性，寻求作品创作者、传播者以及社会公众的利益平衡，促进文学、艺术和科学领域的文化繁荣。
基金项目：本文受教育部高等学校学科创新引智计划（111计划）资助（B18058），中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（202111503）。
作者简介：任安麒，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。
1. 杨利华：《我国著作权客体制度检讨》，载《法学杂志》2013年第8期，第20页。
2. 《著作权法》第三次修订稿于2020年11月11日通过，将于2021年6月1日实施。
为进行区分，下文中“现行《著作权法》”指2010年修订版本，“《著作权法》第三次修订稿”指2020年修订版本。
关键词：《著作权法》第三次修订；作品类型；兜底条款；非典型作品一、问题的提出著作权客体制度体现了国家重要的文化产业政策，构成著作权法的基础。
1我国现行《著作权法》2自诞生以来即以“三大领域”“八大类型”进行作品分类，并以“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款（即“作品类型兜底条款”）划定著作权客体范畴。
该兜底条款的内容确定了“作品”一词的外延，该条款的理解与适用决定了我国著作权法保护范围的边界，故笔者将研究目标集中于作品类型兜底条款的证成、选择与适用，并试图探究该制度体系下非典型作品的著作权保护路径。
论合理使用制度论合理使用制度论合理使用制度合理使用是使用者的一项民事权利，应当有一定制度保障和物质保障。
著作权法律制度抽象化和体系化程度不高，发展不完善的一个很重要的表现就是对合理使用制度在整个著作权制度中的定位不清晰，在著作权法典中放置的位置不恰当，同其他著作权法律制度之间的关系处理得不好，影响到合理使用制度应有功能的发挥。
于是，考察合理使用制度在著作权法乃至整个知识产权法律制度中所应当具有的功能和地位就成为现实需要。
要探讨合理使用的制度功能与地位，首先应当解析合理使用的性质。
一、合理使用性质探讨─合理使用是一种权利吗？要回答合理使用制度在版权法律制度乃至整个知识产权法律制度中扮演什么角色，首先必须回答这样一个根本问题：合理使用是一种权利吗？或是著作权的一种限制？或者仅仅是侵权的豁免？也就是，合理使用究竟具有什么样的性质。
笔者认为，不论是从现行法律对合理使用制度的规定来看，还是从合理使用制度应当具有的社会功能来讲，合理使用都是一种民事权利，也即合理使用权。
首先，我国著作权法对合理使用的规定表明合理使用是一种民事权利。
我们知道，民事立法是权利配置的法律，在民事立法中，法律未禁止的行为推定为合法的行为。
版权法是民事立法的一种，当然遵守民事立法的一般规律。
在版权法中合理使用制度的规制模式一般是版权法例外允许特定行为的发生，既然允许，表明相关行为被法律所认可，当然这种被认可的行为人就有权作出法律认可的行为而不视为违法。
从这个简单的法律推理我们可以得知，版权法实际上赋予了社会公众在符合相关条件下能够行使的一系列权利。
这些符合合理使用要件的行为项下的权利构成一个有机整体─合理使用权。
其次，合理使用承载的价值和应当履行的社会功能客观上要求其为一项民事权利。
任何作品的创作都是建立在前人基础之上，都从社会公共资源中汲取大量营养，而且社会文化也应当不断发展，应当为社会进步创造一个宽松的环境。
基于此，应当规定合理使用为一种权利。
第1篇一、引言合理使用（Fair Use）是著作权法中的一个重要概念，它指的是在特定条件下，他人可以不经著作权人许可，使用其作品的行为。
这一制度旨在平衡著作权人的利益与社会公众的利益，确保知识的传播与文化的繁荣。
本文将从法律规定的角度，对合理使用的概念、原则、范围和限制等方面进行探讨。
二、合理使用的概念合理使用是指在法律规定的范围内，他人可以不经著作权人许可，使用其作品的行为。
合理使用不侵犯著作权人的合法权益，是著作权法中的一项重要制度。
三、合理使用的原则1. 平衡原则：合理使用制度旨在平衡著作权人的利益与社会公众的利益，确保知识的传播与文化的繁荣。
2. 比例原则：合理使用的程度应与所实现的目的相适应，不应过度损害著作权人的利益。
3. 公开原则：合理使用行为应当公开透明，便于监督。
四、合理使用的范围根据我国《著作权法》的规定，以下情形属于合理使用：1. 个人学习、研究或欣赏：为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。
2. 新闻报道：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体为报道新闻，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
3. 教学、科研、学术交流：为教学、科研、学术交流，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
4. 公共图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等机构：为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。
5. 免费表演：免费表演他人已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
6. 对时事新闻报道的评论：对时事新闻报道的评论，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
7. 对已发表作品的评论：对已发表作品的评论，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
8. 对已发表作品的新闻报道：对已发表作品的新闻报道，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
9. 对已发表作品的翻译：对已发表作品的翻译，在合理范围内使用他人已经发表的作品。
10. 其他法律规定的合理使用：法律规定的其他合理使用。
五、合理使用的限制尽管合理使用制度为他人使用他人作品提供了便利，但在实际操作中，仍需注意以下限制：1. 使用目的：合理使用的目的必须合法、正当，不得损害著作权人的合法权益。
论著作权合理使用制度一般条款的必要性作者：郑日晟来源：《消费导刊》2016年第07期摘要：与现行《著作权法》相比，2014年公布的国家版权局著作权法送审稿中改变了合理使用制度完全封闭的立法模式，增加了保护潜在合理利用行为的一般条款。
这一转变有必要性和合理性。
它的法理基础可以建立于两点，一是数字时代技术冲击下的制度新常态，二是司法机关审理与合理使用有关的案件时进行自由裁量的现实状况。
关键词：著作权法合理使用制度一般条款必要性知识产权结构的复杂性决定旨在降低交易成本的产权制度本身就伴随有较高的确权成本。
体现在著作权法方面，合理使用制度抽象化和体系化普遍不足，关于合理使用制度的内容多是对具体行为的堆彻而非原则性的表述。
这在我国体现尤为明显，规定合理使用制度的《著作权法》第22条列举具体性规定，属完全封闭式立法。
在知识产权起步，制度经验不足的时代，封闭式立法有利于减少法律适用的偏差，贯彻知识产权的政策目的，但不能因此忽视一般条款在调整社会关系中的功能。
在国家版权局于2014年公布著作权法第三次修订的送审稿中，和原《著作权法》相比，增加了合理使用制度“其他情形”的有关规定，并配套原则性规定：“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
”在完全封闭的立法模式中增添了一定开放性要素。
笔者认为，这一立法技术的修饰是确有必要的，引入抽象形式的一般条款作为具体性规定的补充，有利于构造合理使用制度的完整功能，保障著作权整体目的实现。
一、各国立法实践与国际条约美国法官Joseph Story在1841年的Folsomv.Marsh案中系统阐释合理使用（fair use）规则，提出了合理使用的三要素，即使用作品的性质目的，引用作品的数量与价值，引用对原作销售、存在价值的影响程度。
通过之后的一系列判例，法案的构造，合理使用制度的理念扩散到美国著作权使用领域当中。
1976年美国《著作权法》对其进行了法典化，确立合理使用制度的原则性规定。
值得注意的是，规定合理使用制度的美国《著作权法》第107条仅仅只对合理使用的目的要素进行规制，但使用却是诸如（such as）字样，文本中所列举的使用目的只是判断合理使用的参考因素而非限定因素。
因此，美国版权法未在法典中对合理使用制度加以实质限制，采取的是完全开放的立法模式。
其他的版权法国家如英国，澳大利亚等法律文本对合理使用要素进行甄别，但一般仅限于对合理使用的目的进行规制，不涉及技术表现的具体形式，与美国相比，优点在于能够保障公众利用著作权作品的可预测性，体现出概括式和列举式的调和平衡。
而在作者权法国家中，因继受大陆法系的传统，立法的规定较为详细。
因此，德、日等国的著作权立法对合理使用制度的表述主要以“对著作权人的权利限制”为逻辑起点，在法条中详细陈述适用合理使用制度的具体情形。
比如德国《著作权法》第六节，日本《著作权法》第五章等，都对合理使用规制的各种判断要素作出说明，详细列举合理使用的具体行为。
但是，德日著作权法没有全盘否定法律的适用弹性。
如德国除了合理使用制度外，同样规定了“自由利用”的条款，而日本《著作权法》中对引用的要求是“必须符合公正惯例”，同样为法官在个案中自由裁量提供法律基础。
从世界范围上来看，除了美国对完全合理使用制度的范围完全开放外，各国或多或少都给定了判断合理使用的具体性规范。
但考察法律变迁，各国合理使用制度的界定标准迈向抽象化和体系化，由规则主义标准走向要素主义标准，扩大法律的适用弹性成为趋势。
1967年斯德哥尔摩会议确立了《伯尔尼公约》第9条（2）的“三步测试法”。
专门性版权公约如《马拉喀什条约》与《关于图书馆和档案馆例外与限制的国际法律书》签订都有助于关于合理使用制度的国际共识凝聚。
新时代下的版权制度应然上具备国际性、开放性并有利于公共利益实现和保障。
与世界上主要的版权大国相比，我国原本的现有合理使用制度的封闭程度相比更为严重——尽管原来的《著作权使用条例》规定了判断合理使用行为的相关要素，但对《著作权法》第22条的进步限定，反而压缩了公众合理使用的空间。
为了促进国际信息的互动交流，为纯粹封闭式立法加入开放要素就成为我国著作权修改的迫切要求。
从法律发展的内生理性角度来看，开放式立法之所以出现取代封闭式立法的趋势，是因它更切合于现实需要和未来发展脉络。
二、信息时代：公平如何实现？技术的蓬勃发展给制度带来了一系列影响。
数字时代中信息传播方式的演变改变了围绕合理使用制度的相关概念的内涵。
一方面，著作权人可能采用技术措施限制公民的合理使用利益，变相达到信息垄断的目的。
在数据与网络主导的时代，通过采取一系列技术措施对作品进行保护，著作权人存有切断公众获取信息的渠道的能力。
如在2003年的德国新著作权法规定著作权人可以采取技术措施来阻止他人复制行为。
而我国《信息网络传播权保护条例》同样对此有所表述。
但有学者指出，技术措施权与合理使用制度存有潜在冲突的可能性，如果允许著作权人采取技术措施规避公众对信息的接触，有可能会损害公众预期的使用利益。
另一方面，公共领域中利用知识资源的技术措施趋向多元化。
在2014年英国版权法的修改中，英国在合理使用制度中加入“文本与数据的挖掘例外”。
对此使用目的的权利例外实质上是英国面对“大数据时代”特点作出的反应。
除此之外，传统上的信息使用方式放在互联网的背景下，实质内涵也有可能发生了变化。
信息在数字化时代更多地以电子设备作为载体。
云计算产业使得云存储等新型技术成为焦点，这决定了在信息时代中“私人复制”的日常语义与纸质时代相比发生变化。
上述二者反映出合理使用制度在信息时代运行可能面临的窘境。
技术的无限可能与法律文本的有限容量产生冲突，停留在立法阶段的制度供给不足以解决全部问题，导致法律背离实践适用和政策目的。
为了解决这一矛盾，能够选择的进路是付诸开放式的立法模式，设立一般条款，最大程度上将新生的技术措施纳入调整范围。
此外，技术措施的革新也在一定程度上改变了信息产品的生产效益模型。
数字时代使人人都可能成为传播者，传播效率大大提高，在创作成本未发生太大变化的情况下，信息产品边际生产成本降低，甚至接近于零。
在这种情况下，信息世界中自由领域和专有领域的边界与纸质时代相比发生变化，与之前相比，信息自由传播带来了更多的社会效益，并要求著作权人的个人垄断为之让步。
我们看到，在网络空间中，如开放源代码等公共分享的需求更加迫切，消除网络信息传播中的知识产权障碍成为一股不可忽视的呼声。
受此影响，2014年英国版权法的修改增加了大量与互联网相关的合理使用制度。
互联网领域的共享性渗透到了著作权法中，法律的整体趋势是扩大自由领域的领地，缩小知识垄断的疆域。
在这进程中，我国设立一般条款更有利于实现这一目的，它可以为网络空间中的共享要求提新的生长入口，以具体审判实现个案正义的方式实现整体标准的提升。
三、法院角色：公共政策的制定者在我国，著作权法第10条，第16条等都可以看出其给予了法官个案裁量的自由。
但与之相反的是，在合理使用制度方面，我国法条对此采取纯粹封闭式的立法模式，消极地拒绝了法官造法的可能性。
出于我国知识产权制度起步，经验不足的考虑，封闭性立法可以保证法律适用效果统一。
但与之同时，它可能会带来一系列的弊端，最突出的风险就是法条所表示的法律观点面对现实情况陷八僵化，不能保护些从法理上受到保护而未落于文本的公众使用情形。
如胡戈《一个馒头引发的血案》视频涉嫌侵犯陈凯歌所导演的电影《无极》的著作权纠纷案。
在本案中，被告胡戈剪切了《无极》有关段落，并以“恶搞”的方式将之重新剪辑成视频，发布到网上。
从法律概念上解释，恶搞视频应当属于一种“戏仿”（parody）行为。
如果戏仿行为能够通过三步测试，宜认为属于不损著作权人商业利益而有益于社会福祉的合理利用。
戏仿行为在西方各国较为常见，因此各国知识产权法也早早对戏仿行为的合理使用利益进行规制。
而在中国，戏仿行为一直未受到足够重视，法律也存有缺位现象。
在本案中，胡戈视频是网络文化土壤的产物，符合互联网时代合理使用的构成要件，无论是国外司法实践还是从朴素情理上来分析，都很难得出本案戏仿具备违法性的结论。
但遗憾的是，得到这一系列支持的胡戈却不能在现有的著作权法中寻求的抗辩依据，法律也限制了法官通过现有法理进行法律续造的途径，使得本案的司法程序进入进退两难的窘境。
在涉及歌曲《月亮之上》与《敖包相会》著作权之争的案件中，一方面，法院认定被告只使用了原告作品的6小节部分，所占比例很小；但另一方面却仍然坚持，使用6小节仍然构成侵权，因其不属于合理使用行为。
按照本案的逻辑，是否构成合理使用的判断标准简单泛化成了“有”和“无”——即只要进行了不符合法律目的的引用，就不属于合理使用的范畴。
但事实上，若是忽视侵权程度和危害的“多”和“少”就简单作出结论，容易引起整体上判断标准失衡，把利益损失极度轻微的情形排斥出合理使用范畴。
而对要素主义方法的运用出现于西安长安影视制作有限责任公司等与中国音乐著作权协会侵犯著作权纠纷案中。
原告所作《激情燃烧的岁月》未经著作权协会许可，引用了9部音乐作品。
显然，若一刀切地把他们全部纳入侵权情形，难以服众。
因此，本案法官采用了根据使用时间的时长逐个判断之方法，判断对不同的音乐作品引用是否属于对作品的“实质性利用”。
从上述案例可以看出，法院在处理与合理使用制度有关的著作权案件中往往超越法条的具体性规定，转而使用相关司法实践确立的一系列判断规则和标准进行理解和适用。
具体性规定难以适用，而不得不向兜底条款“逃逸”的现象至少暴露出如今封闭式立法面对社会现实情况的僵化笨重。
而这一迹象在上个世纪90年代就已然存在，会在未来数字时代凸显得更为严重。
因此，在《著作权法》第三轮修改中引入般条款作为原有的具体性规则的补充有其必要性。
其意义在于“将著作权限制的具体化任务从立法转移到司法。
”这并不表示，法官应当将全部案件转入适用一般条款的要素判断程序，而是意味着给予法院利用一般条款进行自由裁量的空间。
随着知识产权法院建立，知识产权审判专业化水平提高和司法经验的积累，合理使用制度般条款的生命力会得到进一步焕发。
