侵权法上因果关系理论研究(下)

二、法律因果关系判断标准的虚化依照两大法系上述关于因果关系两分法的理论模式，因果关系的认定在侵权行为法领域中事实上被分为三个层次，第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系，第二层次的因果关系是通常所说的事实上因果关系，而第三个层次则是所谓的法律上因果关系。

哲学意义上因果关系依据客观世界普遍联系性所认定的因果关系链具有无限广泛性，事实上因果关系则在哲学因果关系链中截取人们通常认为其间存在因果关联的那部分因果关系，法律上因果关系选取在侵权法上具有意义的那部分因果关系。

因此，我们可以看出，因果关系的“截取”在事实上乃是两次进行的，首先截取出漫无边际的因果关系中属于“事实上因果关系”的一部分，然后再在事实上因果关系中截取出“法律上的因果关系”。

但问题的核心在于截取的标准是什么？笔者认为，无外乎两类：主观的和客观的。

客观的标准通常是基于各种可能原因的原因力加以考察，根据原因力的大小来确定其中的哪些原因可以构成所考察的损害的原因，从而在“可以构成侵权法上的原因”的原因和“不能构成侵权法上的原因”的原因之间划出一条界线，进而形成所谓的“标准”，并将之运用于具体案件的分析。

就实质而言，大多数学说，包括条件说、原因说、相当因果关系说乃至我国传统学说主张的必然因果关系说都属于这一类。

而主观的标准则把因果关系的认定完全委之于法官的判断，法官只凭他的正义观以及他的经验所告诉他的所要考虑的其它因素来认定具体个案中因果关系之有无。

但事实上，无论标准本身的客观性或主观性，对于标准的选择毫无疑问是主观的，并且在很多时候很难区分主观标准与客观标准两者，因为在大多数情况下法官对标准的贯彻都不是那么彻底。

对于事实因果关系的截取，由于事实因果关系是在物理意义上已经发生过的人的行为或自然事件，具有客观性和直观性。

因此，事实因果关系的截取相对较明确，其标准在于“一般认知”，对此，无论大陆法系与英美法系均采必要条件理论（but-for test），该种默契事实上证明了该截取的科学性。

因果关系问题的困扰乃集中于对于法律因果关系的判定上，事实上，加害行为和危害结果之间的因果关系首先是在物理意义上存在的，是客观存在的由人或自然的活动所造成的现象，因而首先是事实因果关系，经过法律的确认或创造，它才成为法律因果关系。

即事实因果关系为自然现实，而法律因果关系为法律现实。

而正如学者指出的：“法律现实是立法或诉讼确定的将作为适用法律之根据的人的行为或事实状态，是法律确认或创造的现象，它可能与自然现实相吻合，也可能不相吻合”。

[65]这种确认或创造就是法律的拟制，即立法和司法基于某种目的，有时需要将两种本不相同的事实等同起来做相同的法律评价，使不等同的事实产生同一的法律效果；或者相反，将两种本来相同的事实不等同对待，做不同的评价，使相同的事实产生不同的法律效果；有时又需要将真假不明，有无不清的事实确定为真或假，有或无。

[66]即法律因果关系截取的标准来源于法律的拟制，其依据是立法或司法上的“某种目的”，包括政策、法律原则甚至是经济考量。

而从实践的角度考察，我们会发现，法律拟制而产生的法律因果关系表面上看科学、客观，但实际上随意性十分巨大。

因为，一方面，当面对着纷繁复杂的客观世界时，由于处于特定时期的人的认识能力不具有至上性，我们通过此类理论确定的因果关系范围与我们根据法律的原则规定应当确定的因果关系范围往往达不成一致。

也就是说，我们通过此类理论确立的因果关系范围不是过宽就是过窄。

实践中“必然因果关系说”的过于宽松，“条件说”的过于苛刻即是明证；[67]另一方面，在司法实践中，法官往往不得不结合法律的原则规定来应用此类理论。

但是，此类因果关系理论一旦与法律的原则性规定相结合就会丧失自己的特点，从而转化成为其他类型的因果关系理论。

综上所述，我们可以得出结论，无论大陆法系还是英美法系，其对于因果关系的截取并无统一的科学标准，尤其对于法律因果关系判断的各种规则、标准之间时有冲突甚至前后矛盾，这给法官和法官指导下的陪审团认定因果关系的主观随意性提供了广阔的空间。

换言之，法律因果关系的认定以及侵权责任的归结均最终取决于法官的自由裁量，除自由裁量以外，其它一切所谓的规则或标准都是虚无，即法律因果关系的判断标准遭到了虚化。

第五章、因果关系理论的重新构建第一节、因果关系结构的重建引入因果关系的概念是为了给侵权责任寻找正当的理由，但这一概念又给侵权法带来了许多的困扰，且长期得不到解决。

在英美法系，个案因果关系的认定由于不断受到不同时代、不同法院、不同法官的个体偏好的干预，不同的甚至是互相矛盾的判例层出不穷；在大陆法系，当学者们在津津乐道于要打破“法典崇拜”、超越“概念法学”时，学者自身又在创制纷纭学说，使因果关系更趋复杂。

事实上，现代侵权法对于因果关系的研究正陷入了个怪圈，即一方面，因果关系这个词汇使许多学者一开始就走上一条概念化的思考道路，他们满足于对因果关系进行哲学解释，或者是热衷于提出一些公式或标准，试图对该概念进行界定，但这些抽象的解释和模糊的公式或标准却离侵权行为法上的因果关系所要解决的问题越来越远；另一方面，许多学者从解决实际问题的角度出发，在有意无意中，他们使因果关系这个概念逐渐蒸发——或是使因果关系的认定名存实亡（如法规目的说的倡导者）或是径直避免使用因果关系的概念（如义务射程说的倡导者），倚赖侵权责任的其它构成要件对侵权责任进行判定。

对此，笔者认为，其原因至少有很大一部分、如果不是全部，是来源于对“因果关系”这个概念的使用。

“因果关系”在现代侵权法上可以被认为已经异化了，事实上，这个充满哲学色彩的词汇，它的内涵和外延的从诞生伊始就充满着不确定性，它诱导着学者们在理论的纯粹性和实用性之间来回徘徊，其结果事实上导致两个极端：一方面，几乎也没有一个现代侵权法律制度会责令一个人对与自己行为或他管领下的物没有任何引起与被引起关系的损害的承担责任的，因果关系作为侵权责任构成要件的地位似乎不应也不能撼动。

另一方面，没有一个侵权法律制度愿意把侵权损害赔偿责任仅仅归因于法律政策的考虑，尽管事实正是如此。

因此，现代侵权法领域内因果关系理论的缺陷，正如上文指出的，是在其自身框架内无法解决的，如欲对因果关系理论进行修补，必须彻底抛弃现有理论结构模式并重新建构之。

许多学者已经意识到这一问题，同时对因果关系两分法提出了质疑并提出自己的理论放弃因果关系的两分法，为因果关系提供统一的解决方案，其中影响最大的当属Hart和Honore的commone sense因果法则理论。

Hart和Honore认为，传统上判断事实上因果关系之标准非属法律问题，而系法律以外之事实问题，因而其判断标准应取决于一般人之通常观念。

他们还认为以最近原因作为判断标准并无实益，盖其判断标准过于模糊，法院得任意加以解释，从而以最近原因判断因果关系，终将徒劳。

同时他们也反对以法律政策或目的等概括概念作为判断法律上因果关系之依据。

在他们看来，只要符合必要条件说之要求，因果关系之问题即转化为如何对责任人之责任加以限制的问题，但责任限制并非自法律规范获取，而系自一般人之观点得之。

也就是说，一般人对因果关系的观念即为法律所关心的因果关系。

为说明common sense之因果法则，Hart和Honore区分了原因（cause）与单纯条件（mere condition）。

所谓原因是指一组必然导致结果发生之所有条件中的一项条件，至于其他条件则为单纯条件。

至于如何具体区分原因与单纯条件，Hart和Honore借用了两组对立的概念加以说明：正常与异常条件、自愿与非自愿行为。

除此而外，Hart和Honore为探讨中断因果关系之因素，另外提出两项特殊类型，即行为之动机与机会之提供，以说明被告责任成立之不同原因。

[68]Common Sense理论由于将事实上因果关系与法律上因果关系认为都一概认为属于法律政策之决定，经常导致因果关系与责任负担相混淆，对因果关系之判断也没有能够提供清楚合理的判断标准。

因此虽然很多学者都同意，所谓事实上因果关系的判断，也并不完全是一个事实判断的问题，当中也必然存在价值因素的干预，所以，事实上因果关系与法律上因果的区别也许并不像字面上看来的那么绝对。

但是，如果一种学说对事实性因果关系的判断中价值因素的作用过度夸大，以至于几乎要完全否认事实性因果关系的价值的话，显然这种观点是很难被人们接受的。

尽管这些放弃因果关系两分法的学说尚未能真正解决因果关系的认定这一侵权行为法中具有重要价值的问题，但是他们无疑已经对传统的因果关系判断中的两分法的思考方式产生了冲击。

[69]笔者认为，因果关系理论构架缺陷的症结所在的确应当归因于该两分法的思维方式，因果关系理论的重建的途径，按照笔者的思路，就应在承认因果关系作为确定侵权责任的一个独立的构成要件的前提下，彻底抛弃法律因果关系概念，并将“因果关系”限缩为事实因果关系，还“因果关系”以本来面目。

值得特别强调的是，尽管事实因果关系与哲学上因果关系均为事实判断，但正如某些学者所指出的，“事实上因果关系所依据的必要条件理论，本身即为某种法律政策的宣示，指出了对加害人课以责任最低要求”[70]，事实因果关系是按照一定标准在哲学上因果关系链上截取的一段，该截取反映了价值判断。

对此，笔者认为，不应该把这里的价值评价等同于在法律上因果关系判断中的价值评价。

在事实上因果关系判断中，所考虑的价值评价因素，主要是通常人对于因果关系的“一般认知”，可通过客观证据加以证明。

而无需考虑法律政策等因素，而法律政策等因素正是法律因果关系所着重考虑的。

在该种模式下，因果关系被简化为两层，即第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系，第二层次的因果关系为事实上因果关系，从而跳出了对法律因果关系进行徒劳证明的泥潭，事实因果关系作为侵权责任的独立要件之一与过错、违法性等等其它构成要件各司其职、并行不悖。

那么现代侵权法因果关系两大缺陷则自然冰消雪融。

因此，笔者主张，一般侵权责任的构成要件应为五项：须有加害行为、行为须具违法性、须致生损害、须行为与损害之间存在因果关系、须有过错。

按照笔者的设想，上述要件可以分为两类，即事实构成要件与法律构成要件。

所谓事实构成要件系自事实层面加以观察，包括加害行为、损害的存在，并且加害行为与损害之间须有因果关系；所谓法律构成要件系自法律层面加以观察，包括过错和违法性。

即把侵权责任的确定分为三个步骤，其中，因果关系的认定是第一步，违法性的认定是第二步，而过错的认定是第三步。

而对于特殊侵权责任，其系采严格责任原则，即其构成要件仅要求加害行为、损害结果、因果关系。

加害行为与损害结果之间的因果关系是归责的直接依据，当然，此处所指的因果关系仍然是笔者所说的事实因果关系，此不赘述。