行为无价值论的疑问_兼与周光权教授商榷_张明楷
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① ② ③ ④ 以上参见松原芳博 :《人的不法论 における行 为无价 值 と结 果无价 值》 , 《 早 稻田法 学》 第 78 卷 , 2003 年第 3 号 , 第 263 — 264 页 。 冈特 · 施特拉腾韦特 、 洛 塔尔 · 库伦 : 《刑 法总论 I — — — 犯罪 论》 , 杨萌译 , 北 京 :法 律出版 社 , 2006 年 , 第 109 页 。 参见大塚仁 :《刑法概说 ( 总论) 》 , 东京 :有斐阁 , 1997 年 , 第 350 页 。 井田良 : 《 刑法总论 の理论构造》 , 东京 :成文堂 , 2005 年 , 第 15 页 。
中国社会科学 2009 年第 1 期
价值” , 是指行为缺乏社会的相当性 ( 如藤木英雄 、 福田平) 。( 2) 行为 “ 无价值” , 是指行为具 有规范违反性 ( 如井田良) 。 其中的规范 , 是指与伦理道德无关的 , 保护法益所需要遵守的行为 规范 。( 3) 行为 “无价值” , 是指行为人具有侵害法益的志向性 ( 如D. Zielinski 、 增田丰) 。只 要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法 、 形态引起结果无价值 , 就具有行为无价值 。 ( 4) 行为 “ 无价值” , 是指行为具有侵害法益的一般危险 ( 如野村稔) 。 例如 , 在行为人将尸体当作 活人开枪的场合 , 由于具有发生结果的一般危险 , 因而存在行为无价值 , 成立杀人未遂 。 ( 5) 行为 “ 无价值” , 是指对尊重法益要求的违背 ( Eb . Schmidhä user) , 或者动摇了社会对法益安全
行为无价值论的疑问
— — —兼与周光权教授商榷
张 明 楷
摘 要 :行为无价值论与结果无价值论的争论具 有重要意 义 。 行为无价值 论的主要 缺陷在于 : 强调犯罪的规范违反性 , 与保护法 益的刑 法目的 相冲突 ;突 出刑法 的行为 规制机 能 , 偏离 了罪 刑 法定主义的实质 ;普遍承认主观的违法要素 , 导致认 定犯罪的 整体性 , 既混淆 了违法性 与有责性 , 也不利于区分未遂犯与不能犯 , 且 不利于 贯彻共 犯从属性 说 ;注重 主观的 正当化 要素 , 不 仅未 能 限制刑罚适用 , 反而扩大了处罚 范围 ;采取 规则功 利主义 , 导 致对国 民行 为的过 度干 预 , 也不 利 于保护法益 。 结果无价值论在防止 过度干 预 、 采取自 由主义 原则的 同时 , 将违 反刑 法目的 的事 态 作为禁止的对象 , 不仅能够克服行 为无价 值论的 缺陷 , 而且 可以在 实现报 应正义 的同 时 , 实现 特 殊预防与一般预防 。 关键词 :行为无价值 结果无价值 犯罪论 刑罚论 作者张明楷 , 清华大学法学院教授 ( 北京 100084) 。
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行为无价值论的疑问
的是行为人的主观能力与主观意识不是 违法评价对象 。 由于构成 要件是违法类型 , 行为主体 ( 自然人 、 身份) 是构成要件要素 , 故就作为犯罪成立条件的违法性来说 , 只有人的行为才是违 法评价对象 。 争议存在于对物防卫这一点上 , 即作为正当防卫对象的不法侵害 , 是否包括对物 的侵害 。 结果无价值论者一般持肯定态度 。
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事实上 , 即使自古以来人们习以为常的某些行为 , 也不一定是正当行为 , 反而可能是侵害法益 的违法行为 。 周文指出 :“ 单纯从后果上看可能违法的行为 , 如果是为了确保社会生活充满活力 地发展所必需的 , 对社会秩序的损害极其有限 ……不需要作为违法行为看待 。 ” 进而认为 , 对违 法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离 。 然而 , 在法益之间发生冲突时 , 应当 进行法益衡量 , 承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性 。 既然某种行为是确保社会 生活充满活力地发展所必需的 , 而对社会秩序的损害极其有限 , 法益衡量的结果必然否认其违 法性 。 就此而言 , 完全不需要社会的相当性的限定 。 现在比较有力的观点认为 , 刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力 。 因为规范是 社会的构造 , 规范的稳定就是社会的稳定 , 社会的真实存在需要使规范发生效力 。 这种观点完
对于犯罪成立理论的建构 , 德国 、 日本等国采取了构成要件符合性 、 违法性 、 有责性 ( 责 任) 的体系 ( 以下简称 “ 三阶层体系”) ;前两个阶层都是违法性的判断 , 即具备构成要件符合 性且缺乏阻却违法事由的行为 , 便具有违法性 。 因此 , 三阶层体系有两大支柱 : 违法与责任 。 行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的 。 中国虽然没有普遍采 取三阶层体系 , 但几乎所有刑法学者都了解该体系 , 而且不少学者接受该体系 ;我们完全能够 以中国的刑事立法与司法为根据 , 按照三阶层体系进行国际学术交流 。 周光权教授在 《中国社 会科学》 2008 年第 4 期上发 表的 《 违法性判断 的基准与行为无 价值论》 一文 ( 以下简称 “ 周 文”) , 基本上以三阶层体系为背景 。 所以 , 本文需要在三阶层体系语境下展开讨论 。
④ 特定的伦理道德 , 只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处 。
将行为无价值解释为缺乏社会的相当性 , 也存在疑问 。 首先 , 所谓缺乏社会的相当性 , 是 指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为 。 这仍然是法律道德主义的 观点 。 其次 , 在日益复杂的社会生活中 , 人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为 。 提 出这一概念的威尔采尔 ( Welzel) 本人 , 有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性 , 有时认为 社会的相当性是习惯法上的正当化根据 , 而且不断地改变有关社会相当性的例子 。 正因为社会
③ 侧重行为无价值的观点 结果无价值是违法性的基础 , 行为无价值仅具有限定处罚范围的意义 。
主张 , 行为无价值是违法的基础 、 处罚的根据 ;但是 , 作为附加的要素 , 为了限定处罚范围 ,
④ 周文基本上将结果无 有时也要求结果无价值 。 于是 , 结果无价值仅具有限定处罚范围的意义 。
价值包括在行为无价值之中 , 大体属于侧重行为无价值的二元论 。 由上可见 , 行为无价值是一个多义的概念 。 由于近年来国外主流观点认为 , 行为无价值是 指行为的违反规范性 ( 周文大抵如此 , 但同时综合了相关见解) , 故本文将重点针对这种行为无 价值论以及以此为内容的 二元论 ( 以下 一般简称为行为无价 值论 , 必要 时称为二元论 ) 展开 讨论 。 结果无价值论的基本立场是 :刑法的目的与任务是保护法益 , 违法性的实质 ( 或根据) 是 法益侵害及其危险 ;没有造成法益侵害及其危险的行为 , 即使违反社会伦理秩序 , 缺乏社会的 相当性 , 也不能成为刑法的处罚对象 ;应当客观地考察违法性 , 主观要素原则上不是违法性的 判断依据 , 故意 、 过失不是违法要素 , 而是责任要素 ; 违法评价的对象是事后查明的客观事实 。 与行为无价值论被称为人的违法论相对 , 结果无价值论被称为物的违法论 。 物的违法论所强调
① 上述第 ( 的信赖 ( 盐见淳) 。 1) 种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据 ( 可谓传统的行为
பைடு நூலகம்
无价值论) ; 后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值 。 其次是评价 对象问题 , 即 “ 行为” 是什么含义 ? “ 一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要 素 , 将行为无价值理解为纯粹的 `意图无价值' … …与此相反 , 另一种观点却认为 , 通过相应 的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中 。 ” ② 所以 , 行为无价值中的 “ 行为” 基本上是 指行为本身以及行为人的主观内容 。 正因为如此 , 行为无价值论主张 , 故意 、 过失是主观的违 法要素 。 一元的行为无价值论认为 , 行为的目的 、 故意 、 过失以及行为样态 、 义务违反决定行为的 违法性 ;法益侵害及其危险对违法性没有实质意义 。 因为刑法规范是行为规范 , 只有行为能够 成为禁令的对象 ; 结果的发生与否具有偶然性 , 故不能成为禁令的对象 。 据此 , 结果无价值不 是违法的构成部分 , 而是单纯的客观处罚条件 。 可是 , 这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法 规定不一致 , 而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符 , 故现在采取这种观点 的学者极为罕见 。 当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论 。 关于行为无价值对违法性判断的作用 , 二元论有不同主张 。 侧 重结果无价值的观点主张 ,
二 、 重要争议的简要分析
现在 , 行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论 、 刑罚论乃至具体犯罪 。 只有全 面检讨 、 评价两种理论在相关重要问题上的观点 , 才有利于理论取舍 。 ( 一) 刑法目的 “ 将什么行为作为禁止对象 , 是由以什么为目的而禁止来决定的 。 在此意义上说 , 对实质违 法性概念 、 违法性的实质的理解 , 由来于对刑法的任务或目的的理解 。 ”① 传统的行为无价值论认为 , 刑法的目的是维护社会伦理秩序 , 故违法性的本质是违反社会 伦理秩序 。 可是 , 这种观点存在重大疑问 。 其一 , 现代国家对于人们具有不同的价值观应当采 取宽容态度 , 刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内 ; 将维持社会伦理作 为刑法的任务 , 不仅是对刑法的过分要求 , 而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观 ; 法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件 , 只要将对维持国民共 同生活具有价值的 、 特定的 、 客观上可以把握的利益或状态 ( 法益) 作为保护目标即可 ;刑法 原则上只有在违反他人意志 、 给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用 。 其二 , 伦理 具有相对性 , 伦理规范的内容也不明确 , 难以根据这样的基准实现构成要件 的明确性 。 其三 , 传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思 。 如果将这种观点彻底化 , 就形成 “ 只要有犯 罪的意思就有刑罚” 的局面 。 这显然不妥当 。 诚然 , 刑法规范也会对人的意思产生影响 , 对人
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价值” , 是指行为缺乏社会的相当性 ( 如藤木英雄 、 福田平) 。( 2) 行为 “ 无价值” , 是指行为具 有规范违反性 ( 如井田良) 。 其中的规范 , 是指与伦理道德无关的 , 保护法益所需要遵守的行为 规范 。( 3) 行为 “无价值” , 是指行为人具有侵害法益的志向性 ( 如D. Zielinski 、 增田丰) 。只 要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法 、 形态引起结果无价值 , 就具有行为无价值 。 ( 4) 行为 “ 无价值” , 是指行为具有侵害法益的一般危险 ( 如野村稔) 。 例如 , 在行为人将尸体当作 活人开枪的场合 , 由于具有发生结果的一般危险 , 因而存在行为无价值 , 成立杀人未遂 。 ( 5) 行为 “ 无价值” , 是指对尊重法益要求的违背 ( Eb . Schmidhä user) , 或者动摇了社会对法益安全
行为无价值论的疑问
— — —兼与周光权教授商榷
张 明 楷
摘 要 :行为无价值论与结果无价值论的争论具 有重要意 义 。 行为无价值 论的主要 缺陷在于 : 强调犯罪的规范违反性 , 与保护法 益的刑 法目的 相冲突 ;突 出刑法 的行为 规制机 能 , 偏离 了罪 刑 法定主义的实质 ;普遍承认主观的违法要素 , 导致认 定犯罪的 整体性 , 既混淆 了违法性 与有责性 , 也不利于区分未遂犯与不能犯 , 且 不利于 贯彻共 犯从属性 说 ;注重 主观的 正当化 要素 , 不 仅未 能 限制刑罚适用 , 反而扩大了处罚 范围 ;采取 规则功 利主义 , 导 致对国 民行 为的过 度干 预 , 也不 利 于保护法益 。 结果无价值论在防止 过度干 预 、 采取自 由主义 原则的 同时 , 将违 反刑 法目的 的事 态 作为禁止的对象 , 不仅能够克服行 为无价 值论的 缺陷 , 而且 可以在 实现报 应正义 的同 时 , 实现 特 殊预防与一般预防 。 关键词 :行为无价值 结果无价值 犯罪论 刑罚论 作者张明楷 , 清华大学法学院教授 ( 北京 100084) 。
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行为无价值论的疑问
的是行为人的主观能力与主观意识不是 违法评价对象 。 由于构成 要件是违法类型 , 行为主体 ( 自然人 、 身份) 是构成要件要素 , 故就作为犯罪成立条件的违法性来说 , 只有人的行为才是违 法评价对象 。 争议存在于对物防卫这一点上 , 即作为正当防卫对象的不法侵害 , 是否包括对物 的侵害 。 结果无价值论者一般持肯定态度 。
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中国社会科学 2009 年第 1 期
事实上 , 即使自古以来人们习以为常的某些行为 , 也不一定是正当行为 , 反而可能是侵害法益 的违法行为 。 周文指出 :“ 单纯从后果上看可能违法的行为 , 如果是为了确保社会生活充满活力 地发展所必需的 , 对社会秩序的损害极其有限 ……不需要作为违法行为看待 。 ” 进而认为 , 对违 法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离 。 然而 , 在法益之间发生冲突时 , 应当 进行法益衡量 , 承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性 。 既然某种行为是确保社会 生活充满活力地发展所必需的 , 而对社会秩序的损害极其有限 , 法益衡量的结果必然否认其违 法性 。 就此而言 , 完全不需要社会的相当性的限定 。 现在比较有力的观点认为 , 刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力 。 因为规范是 社会的构造 , 规范的稳定就是社会的稳定 , 社会的真实存在需要使规范发生效力 。 这种观点完
对于犯罪成立理论的建构 , 德国 、 日本等国采取了构成要件符合性 、 违法性 、 有责性 ( 责 任) 的体系 ( 以下简称 “ 三阶层体系”) ;前两个阶层都是违法性的判断 , 即具备构成要件符合 性且缺乏阻却违法事由的行为 , 便具有违法性 。 因此 , 三阶层体系有两大支柱 : 违法与责任 。 行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的 。 中国虽然没有普遍采 取三阶层体系 , 但几乎所有刑法学者都了解该体系 , 而且不少学者接受该体系 ;我们完全能够 以中国的刑事立法与司法为根据 , 按照三阶层体系进行国际学术交流 。 周光权教授在 《中国社 会科学》 2008 年第 4 期上发 表的 《 违法性判断 的基准与行为无 价值论》 一文 ( 以下简称 “ 周 文”) , 基本上以三阶层体系为背景 。 所以 , 本文需要在三阶层体系语境下展开讨论 。
④ 特定的伦理道德 , 只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处 。
将行为无价值解释为缺乏社会的相当性 , 也存在疑问 。 首先 , 所谓缺乏社会的相当性 , 是 指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为 。 这仍然是法律道德主义的 观点 。 其次 , 在日益复杂的社会生活中 , 人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为 。 提 出这一概念的威尔采尔 ( Welzel) 本人 , 有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性 , 有时认为 社会的相当性是习惯法上的正当化根据 , 而且不断地改变有关社会相当性的例子 。 正因为社会
③ 侧重行为无价值的观点 结果无价值是违法性的基础 , 行为无价值仅具有限定处罚范围的意义 。
主张 , 行为无价值是违法的基础 、 处罚的根据 ;但是 , 作为附加的要素 , 为了限定处罚范围 ,
④ 周文基本上将结果无 有时也要求结果无价值 。 于是 , 结果无价值仅具有限定处罚范围的意义 。
价值包括在行为无价值之中 , 大体属于侧重行为无价值的二元论 。 由上可见 , 行为无价值是一个多义的概念 。 由于近年来国外主流观点认为 , 行为无价值是 指行为的违反规范性 ( 周文大抵如此 , 但同时综合了相关见解) , 故本文将重点针对这种行为无 价值论以及以此为内容的 二元论 ( 以下 一般简称为行为无价 值论 , 必要 时称为二元论 ) 展开 讨论 。 结果无价值论的基本立场是 :刑法的目的与任务是保护法益 , 违法性的实质 ( 或根据) 是 法益侵害及其危险 ;没有造成法益侵害及其危险的行为 , 即使违反社会伦理秩序 , 缺乏社会的 相当性 , 也不能成为刑法的处罚对象 ;应当客观地考察违法性 , 主观要素原则上不是违法性的 判断依据 , 故意 、 过失不是违法要素 , 而是责任要素 ; 违法评价的对象是事后查明的客观事实 。 与行为无价值论被称为人的违法论相对 , 结果无价值论被称为物的违法论 。 物的违法论所强调
① 上述第 ( 的信赖 ( 盐见淳) 。 1) 种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据 ( 可谓传统的行为
பைடு நூலகம்
无价值论) ; 后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值 。 其次是评价 对象问题 , 即 “ 行为” 是什么含义 ? “ 一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要 素 , 将行为无价值理解为纯粹的 `意图无价值' … …与此相反 , 另一种观点却认为 , 通过相应 的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中 。 ” ② 所以 , 行为无价值中的 “ 行为” 基本上是 指行为本身以及行为人的主观内容 。 正因为如此 , 行为无价值论主张 , 故意 、 过失是主观的违 法要素 。 一元的行为无价值论认为 , 行为的目的 、 故意 、 过失以及行为样态 、 义务违反决定行为的 违法性 ;法益侵害及其危险对违法性没有实质意义 。 因为刑法规范是行为规范 , 只有行为能够 成为禁令的对象 ; 结果的发生与否具有偶然性 , 故不能成为禁令的对象 。 据此 , 结果无价值不 是违法的构成部分 , 而是单纯的客观处罚条件 。 可是 , 这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法 规定不一致 , 而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符 , 故现在采取这种观点 的学者极为罕见 。 当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论 。 关于行为无价值对违法性判断的作用 , 二元论有不同主张 。 侧 重结果无价值的观点主张 ,
二 、 重要争议的简要分析
现在 , 行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论 、 刑罚论乃至具体犯罪 。 只有全 面检讨 、 评价两种理论在相关重要问题上的观点 , 才有利于理论取舍 。 ( 一) 刑法目的 “ 将什么行为作为禁止对象 , 是由以什么为目的而禁止来决定的 。 在此意义上说 , 对实质违 法性概念 、 违法性的实质的理解 , 由来于对刑法的任务或目的的理解 。 ”① 传统的行为无价值论认为 , 刑法的目的是维护社会伦理秩序 , 故违法性的本质是违反社会 伦理秩序 。 可是 , 这种观点存在重大疑问 。 其一 , 现代国家对于人们具有不同的价值观应当采 取宽容态度 , 刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内 ; 将维持社会伦理作 为刑法的任务 , 不仅是对刑法的过分要求 , 而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观 ; 法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件 , 只要将对维持国民共 同生活具有价值的 、 特定的 、 客观上可以把握的利益或状态 ( 法益) 作为保护目标即可 ;刑法 原则上只有在违反他人意志 、 给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用 。 其二 , 伦理 具有相对性 , 伦理规范的内容也不明确 , 难以根据这样的基准实现构成要件 的明确性 。 其三 , 传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思 。 如果将这种观点彻底化 , 就形成 “ 只要有犯 罪的意思就有刑罚” 的局面 。 这显然不妥当 。 诚然 , 刑法规范也会对人的意思产生影响 , 对人
