论劳动者弱势地位矫正的理论不足及我国路径
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论劳动者弱势地位矫正的理论不足及我国路径作者：肖中泽来源：《价值工程》2014年第24期摘要：本文破析了倾斜保护与利益平衡理论、企业社会责任理论、职工参与理论并据此得出对劳动者弱势地位的矫正必须涉及到的三个问题——劳动者的角色定位、劳动者实体权利和程序性权利的关系、对用人单位利益的考量。
在此基础上，笔者提出我国劳动者弱势地位矫正的应然路径：劳动者的弱势地位决定了劳动法保障劳动者权利的基本目的；通过劳动基准法赋予劳动者的基本实体权利，同时赋予劳动者程序性权利与用人单位博弈从而提高劳动者实体性权利的标准；在赋予劳动者基本实体权利的标准和程序权利对用人单位管理决策的影响程度上考量用人单位的利益。
关键词：弱势地位矫正；实体权利与程序权利；利益考量中图分类号：F240 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）24-0004-040 引言1802年的英国《学徒健康和道德法》，被誉为现代劳动立法的开端，原因在于之前的劳动关系立法是对劳动者义务的强化，而它第一次注重对劳动者权益的保护。
劳动者从现代劳动法开始就被打上了弱者色彩，此后劳动法制的发展都可以视为如何更好保护劳动者权益所做的努力。
对劳动者弱势地位的矫正学界提出了许多理论，形塑着劳动法制，为劳动者权益保护提供了许多有益的制度。
然后反观我国劳动法和劳动合同法的实施现状，却不太令人满意。
本文试对劳动者弱势地位矫正的几种理论进行破析，以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。
1 三个理论的破析与问题的导入劳动者弱势地位矫正理论主要有三种，倾斜保护与利益平衡理论、企业社会责任理论、职工参与理论。
本文从三种理论的破析中引入笔者需要探讨的三个问题：劳动者的角色定位、劳动者实体权利和程序性权利的关系、对用人单位利益的考量。
1.1 倾斜保护与利益平衡理论随着《劳动合同法》出台，学界围绕劳动者倾斜保护作了许多论述，笔者以倾斜保护与利益平衡理论概括之。
对于劳动者的弱势地位，倾斜保护与利益平衡理论认为应保护劳动的权益，但同时应当注重倾斜保护的限度。
国家有责任保护劳动者的利益，但国家的保护并非多多益善，如果保护水平过高，工人的工资高于劳动力市场均衡水平，就业需求就会减少，从而造成失业的增加①。
《劳动合同法》在具体制度设计中均体现了对劳动者倾斜保护，如无固定期限合同的订立及劳动者单方预告解除权等。
但倾斜保护并非没有限度，倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位，最终实现二者之间的利益平衡。
失去了利益平衡的目标，倾斜保护就不符合正义的要求，不具正当性。
倾斜保护与利益平衡理论矫正劳动者弱势地位的模式为：劳动者弱势地位→法律倾斜保护→增加劳动者权利和用人单位的义务和责任→强制性的提高劳动者的权益。
倾斜保护与利益平衡理论不仅认识到了劳动者权益需要保护，同时该理论还注意到了在倾斜保护当中的利益平衡，兼顾用人单位的经营自主权。
具有相当的实践意义。
但是依然存在着下述的不足。
①基于个别劳动关系考量倾斜保护劳动者的实体权利。
这种理论侧重对个别劳动关系中劳动者实体权益的保护，如无固定期限合同制，用人单位解雇经济补偿金和赔偿金，劳务派遣制中对劳动者权利的保护。
而轻视了对于集体劳动关系中的劳动者一些程序性权利的落实，如职工参与权。
②国家干预劳动关系，倾斜保护劳动者权利的合法性不足。
该理论主要依靠国家通过立法加大对劳动者权益保护，虽然注意到了利益平衡，但还是造成对用人单位权益的损害。
这种强制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。
用人单位严格守法的过程中会损失很多经济利益，这种与用人单位利润最大化目标相抵触的模式造成了用人单位守法的动力不足。
③将劳动者与用人单位的关系定位为斗争对抗范式。
倾斜保护与利益平衡理论认为劳动者与用人单位的利益存在冲突，法律侧重对劳动者利益的保护，而牺牲用人单位的利益。
这种斗争对抗范式加剧了劳动者与用人单位的紧张关系。
1.2 企业社会责任理论随着企业社会责任研究的热潮，很多学者开始将企业社会责任与劳动者权利保障相结合。
该理论认为资本是财富之母，劳动是财富之父，劳动者与资本所有者共同被视为现代企业的主人。
劳动者是公司最直接、最重要的利益相关者，在确立企业社会责任的国家，都将对劳动者的责任列入其中②。
企业社会责任理论对劳动者弱势地位的矫正模式为：企业是社会人→企业社会责任→法律义务→法律责任→倒逼企业履行法定义务→保护弱者③。
企业社会责任理论以企业作为社会人，根据利益相关者等理论赋予企业社会责任，让企业主动提高和改善劳动者的弱势地位。
企业社会责任理论修正了倾斜保护与利益平衡理论所造成的立法技术的矫枉过正，促使劳动法的一元目标向二元目标转变，使劳动立法的研究范式从“斗争范式”逐渐转向了“合作范式”④。
然而企业社会责任理论同样存在着三个不足之处：①法律赋予企业社会责任保障劳动者权益，存在合法性不足及对劳动者权益保障的不确定性。
虽然转变法律基于劳动者弱势地位的角色考量，转而以企业作为社会人应当履行利益相关者的责任，但还是通过法律强制规定用人单位的义务和责任，存在合法性不足的弊端。
或者通过企业自觉履行道义责任来保障劳动者的权益，造成劳动者权益完全依赖用人单位的道义自觉，会造成不确定性。
②赋予企业对劳动者权益保护更多的社会责任，同样造成企业守法成本高，而守法动力不足的弊端。
这一点同倾斜保护与利益平衡理论一样，由此造成制定法得到不到社会的普遍遵守。
③将企业视为投资者的所有物，劳动者权益视为被给付之物。
企业社会责任理论的实质是企业被迫以主人翁的态度保障劳动者的权益，企业被看作是投资者的所有物。
现在企业所有权理论将企业看成是资方财产资本和生产者人力资本的结合体⑤，德国公决制更是将企业的所有权分配给全体雇员⑥。
而企业社会责任理论依然将企业视为资方的所有物，使劳动者处于被动的局面。
1.3 职工参与理论19世纪末期，一些工业化比较发达国家的工会组织开始把参与管理作为改善工人劳动条件和生活条件的一个途径。
对于职工参与存在着多个层次的理解，但是不管何种理解，都涉及到企业组织管理中的决策问题，即由下属人员实际上分享上级的决策权⑦。
所谓参与管理，是指在不同程度上让职工和下级参加企业决策的研究和讨论，实行共同管理⑧。
最具代表性的是联邦德国的劳资公决制，其包括企业层次上的企业代表会制，以及企业层次上的监事会劳资共决制和劳工经理制。
企业代表会在本企业中享有广泛的共决权。
在企业社会事务方面，企业代表会享有共同决定权。
这意味着在劳动及休息时间、休假、工伤事故防范、福利政策、职业培训等方面，不经企业代表会同意，企业不能作出决定。
该理论对劳动弱势地位的矫正模式为劳动者弱势地位→劳动者参与企业管理→劳动者与企业共决劳动者权益→保护劳动者的权益。
职工参与理论认识到了资方利益、企业利益和劳动者权益之间具有同一性，将劳动者权益的保护作为资方与劳方民主决策的一项内容。
有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范⑨。
由于是主体之间作为合理商谈的主体所达成的协议，因此具有合法性。
职工参与理论将劳动者权益的保护转向更注重劳动者程序性权利的保护，通过程序性的权利落实从而保障实体权利。
也将劳动者权益从个别劳动关系转向集体劳动关系当中解决。
应当说职工参与理论作为西方现代比较前沿的理论就理论本身而言更具合理性。
但是职工参与在中国却存在着几点忧虑。
①参与管理影响决策的程度我国也赋予了职工参与权，包括集体合同的签订、工资集体协商等。
德国的劳资共决制能够很好地保障职工在参与管理过程中的对企业决策的影响力，而我国职工参与通常是企业在制定决策中的参考因素。
同时作为职工参与的一种重要形式工会，运作经费由用人单位负责，主席由用人单位利益代表者担任，实质是用人单位意志的执行者，独立性的缺失导致根本不能真正代表劳动者的利益⑩。
②民主参与的意识中国职工参与存在的最大问题，主要体现在民主意识和民主传统相对薄弱，对企业民主参与并不构成强力支持{11}，使得职工参与沦为空壳，流于走过场。
笔者认为劳动者弱势地位的矫正涉及到这三个问题：一对劳动者角色定位；二侧重对劳动者实体权利还是程序权利的赋予更能保障劳动者的权益；三赋予劳动者权益如何兼顾企业权益。
本文将从这三个层面进行阐述，以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。
2 三个问题的解构2.1 劳动者的角色定位传统劳动法学都将劳动者定位为弱者地位。
用人单位作为生产资料的所有者，具有规模不等的经济力。
而国家又是政治主体，拥有庞大的政治力。
政治力与经济力在缺乏法律规制的自然关系中，极易左右支配劳动力，迫使劳动力成为其附庸或牺牲品{12}。
另外就业机会的稀缺导致劳动力市场中买方市场，使得劳动者之间处于竞争状态及劳动者处于被选择的弱者地位。
近年来对劳动者地位的相关研究表明，劳动者的地位与劳动者分层、劳动关系类型以及企业产权制度相关。
劳动者内部本身存在分层，对于精英群体，人力资本强度和人力资本产权保护强度决定了他们在劳资关系中处于强势地位{13}。
劳动关系的类型化指出在雇员主导型劳动关系中，管理人才同样处于强势地位{14}。
企业产权制度如果赋予劳动者对企业拥有一定的产权，那么劳动者与资方同样属于企业产权的所有者，劳动者的弱势地位就不一定是个确定无疑的事实。
另外单个劳动者与用人单位之间往往会由于劳动力的买方市场而陷入弱势地位，但这只是劳动者准入企业时的弱势地位。
对于已经就业的劳动者，由于劳动基准法保障劳动者的基本生存权，劳动者通过团结权、集体谈判权、集体争议权等，完全可以取得同用人单位相抗衡的权力。
劳动者权益的提高完全取决于法律对劳资关系的考量、企业产权制度等决定。
因此劳动者弱势地位并非毋庸置疑。
尽管对于劳动者弱势地位这一认识越来越受到理论界的反思。
然而笔者认为劳动者的弱势地位在现阶段是一个客观的事实。
劳动者事实上的弱势地位决定了劳动法需要对劳动者权利进行保护。
但法律保护如果着眼点仅仅停留在劳动者弱势地位，赋予其更多的权益时，可能造成用人单位人力成本的增大，从而抑制企业的发展。
虽然倾斜保护与利益平衡理论注意到了需要兼顾用人单位的利益，然而如何兼顾却没有提出一个有效的方案，劳动者利益与用人单位利益怎样达致平衡的状态，才能更好的兼顾两者的利益没有得到解决。
因此，利益平衡只能放在特定的历史时期去检验，如果社会经济发展呈现良性状态则推断达致利益平衡，如果社会经济发展呈现恶性，劳动冲突恶化则推断不平衡。
这种利益平衡完全是一种事后推断，无法发挥法律的预测性、指导性作用。
2.2 劳动者实体权利与程序权利的关系劳动者权利的类型化，传统劳动法学主要有以下分类：①个别劳权与集体劳权，个别劳权包括劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权等，而集体劳权包括团结权、集体谈判权、集体争议权{15}；②政治权利、社会权利、经济权利。
