民事诉讼法司法解释质疑之一百二十一开封楚女randan46201@【应增加条文】诉讼可分或者诉讼标的可分，部分事实已经清楚，适宜裁判的，可以先行判决。
对给付的原因和数额都有争执的诉讼，给付的原因事实已经清楚，适宜裁判的，也可先行判决。
当事人对请求所依据的法律关系是否成立有争执，提出诉讼请求或者反诉，或者人民法院认为该法律关系无效的，应当先行判决。
第二、三款规定的先行判决生效后，继续审理。
【理由】（一）《民事诉讼法》第153条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
由于没有相应司法解释，先行判决制度一直没有用上，最近几年陆续出现了相应案例，但没有形成相应规则。
在德国法和台湾法上，判决分终局判决、一部终局判决和中间判决：终局判决是指针对全部诉讼标的作出的，导致诉讼在本审级内终结审理的判决；一部终局判决是指同一诉讼中数个诉讼标的的一个诉讼标的，或者同一诉讼标的的一部分，达到可为终局裁判的程度时所作的不能终结审理的判决；中间判决是指对中间争点所作的不能终结审理的判决，这里的中间争点既可能是实体上的争点（如合同是否有效），也可能是程序上的争点（如诉之合法性）。
中间判决主要发生在违约之诉或者继续履行合同之诉中，因双方对合同效力发生争执，法院对合同无效先行作出一个判决，从而方便当事人及时调整诉讼策略，恰当组织攻击与防御。
另外，对给付的原因和数额都有争执的诉讼，对给付的原因所作的判决，德国法将其作为终局判决，台湾法将其作为中间判决。
显然，先行判决不可能是全部终局判决。
就实体性中间争点所作的中间判决，我们的传统做法都是在审理结束时将对该中间争点（实际就是我们所说的“实体性先决事项”）的判断作为终局判决的理由，但这会使当事人遭受突袭性裁判（大陆法系将对中间争点的判决称为中间判决，对全案的终局判决可以不受中间判决判断的拘束，我们应将对“实体性先决事项”的中间判决改造成一部终局判决，见下文）。
德国法、台湾法规定诉讼标的的一部分，可以先行判决。
诉讼标的的一部分当然是指诉的申请或者声明，也就是我们的诉讼请求。
当事人能否以分割诉讼标的的方式进行诉讼？在日本似乎是有限制地允许，我国实务界基本倾向于否定立场，即不允许对部分诉讼请求先行判决，但在有时对当事人是极其不利的。
其次，从德国法和台湾法上这几种判决的形式上，除部分达到“可为裁判的程度”外，看不出先行判决还有什么其他条件，但仔细分析这几种判决涉及的事实和诉讼标的，结合我国《民事诉讼法》规定的“部分事实已经清楚”的条件，还是能看出端倪。
先行判决首先是发生在诉讼可分（即任意合并之诉）的情形，其次是发生在诉讼标的可分（比如一笔借款的本金与利息，又如被告承认工程款但对违约金的计算有异议）的情形。
比如甲伤害了乙、丙，甲与乙、丙分别构成侵权法律关系；又如，一起交通事故导致受害人身体受到伤害，同时导致该受害人驾驶的汽车损害，这同样形成了两个侵权法律关系。
对任意合并之诉，才可能对某一诉讼先行判决，这种情形，本来就不必进行诉的合并，只是为提高审判效率，节约审判资源，才将几个诉合并。
但不是所有的可分之诉都可以先行判决，基于同一事实的几个诉，存在数名被告、他们之间需要承担连带责任或者按份责任时，一般应合一判决。
如此看，对连带之诉、不可分之诉以及只有一个诉讼标的的本诉和反诉，不可能先行判决。
结合《民事诉讼法》的规定，先行判决的条件有两个：一是后行判决不涉及先行判决对诉讼标的的判断；二是部分事实已经清楚，适宜裁判。
前一个条件是实质条件，后一个条件是法定条件。
对前一个条件，我们也可从其反面来理解，当后行判决可能涉及先行判决的诉讼标的（即两个诉的诉讼标的不独立）时，不能先行判决。
如此就能得出结论：1. 诉讼可分或者诉讼标的可分，部分事实已经清楚，适宜裁判的，可以先行判决。
这种先行判决称为一部终局判决。
之所以强调诉讼或者诉讼标的的可分性，实际是强调后行判决不涉及先行判决对诉讼标的的判断。
《民事诉讼法释义》也认为，可以先行判决的部分，主要是指诉讼请求中可以独立分出的部分（分割诉讼标的），或者是几个合并审理的诉中的一个相对独立部分。
比如前述交通事故，尽管人身损害和财产损害这两个诉讼标的是基于同一事实，但这两个诉讼标的是独立的，可以对其中任意一个诉讼标的先行判决；又如分割诉讼标的的情形，后行判决同样不涉及先行判决对诉讼标的的判断，因为债务存在，利息或者违约金可以另行判决（司法实践中也普遍是将利息或者违约金分项判决的），但这种情形的先行判决似应为中间判决而非一部终局判决（从下文的分析看出，先行判决如果对后诉有影响就是中间判决）。
2. 当事人对给付的原因和数额都有争执的诉讼，给付的原因事实已经清楚，适宜裁判的，也可以先行判决。
这种先行判决称为对原因的终局判决（采纳德国法的观点），因为后面所作的关于给付数额的判决，不会涉及对原因所作先行判决的诉讼标的。
对原因的终局判决仅适用于给付之诉，而给付的原因可以是违约，也可以是侵权，当然还可以是一切义务或者责任，但一般来说是给付数额尚未确定。
这样看，我们的先行判决包括一部终局判决和对原因的终局判决，不包括大陆法系的中间判决。
就一部终局判决看，几个诉讼标的尽管存在牵连性，但不失其独立性。
（二）先行判决的应用：1. 离婚之诉与财产分割之诉，由于离婚是财产分割的原因事实（但不是对原因的终局判决中的原因事实），两诉有牵连，但两诉的诉讼标的独立。
如果不先解决财产分割的原因事实，一审贸然判决分割财产，二审认为不应当判决离婚的，则财产分割判决就是做的无用功，故可以对离婚之诉先行判决。
在我国，虽然法律和司法解释均未规定对离婚之诉可以先行判决，但司法实践中一直都是这样做的。
2. 反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系（反诉与本诉具有交叉法律关系）的，也可对作为原因的反诉先行判决，因为这种情形的反诉与本诉，诉讼标的是独立的。
但是，基于同一事实的本诉与反诉，不能就本诉或者反诉先行判决，因为此两诉判决的既判力都直接及于另一诉的当事人。
3.当事人对给付原因和数额都有争议时，人民法院对给付的原因事实可以先行判决（这种情形实际只有一个诉讼标的，即给付原因的法律关系），再对给付的数额作出判决（即先用一个判决来解决给付的原因，再用一个判决来解决给付的数额）。
尤其对人身损害赔偿，可以先用一个判决来解决责任划分问题，再用一个判决来解决赔偿数额问题。
这种情形，一审不可能对诉讼标的（给付原因）再作判决，后行判决不涉及先行判决的诉讼标的，判决逻辑层次清晰，实行该制度在理论上不存在障碍。
4. 对某一事项的裁判以另一事项的确定为前提时，对需要先行确定的事项，根据《民事诉讼法》第150条关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止诉讼的相同法理，人民法院应当对该先决事项先行判决。
但我们的传统做法都是在审理结束时将其作为终局判决的理由（相关案例见：《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第2期；《兴业银行广州分行与深圳机场股份有限公司借款合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第11期）。
这样做存在很大缺陷，最大的缺陷是使当事人丧失提出逻辑一致的利己主张的机会，带来当事人诉讼策略的不确定性，从而使当事人遭受突袭性裁判的风险增大，这在强调处分权主义的今天已经不合时宜；其次，这种情形如果是原告明确将确认之诉作为独立的诉讼请求与给付之诉同案提出（或者被告提出反诉），则是两个诉的合并。
目前理论界对这个问题缺乏研究，当然谈不上有共识。
如果引入中间判决制度，则与我国的审判制度不兼容。
比较可行的办法是参照德国法、台湾法的做法，由审判长行使阐明权，使当事人在“同一诉讼程序提起他诉讼”，即准许当事人增加确认之诉（包括被告提起反诉），这样，就存在两个诉，符合一部终局判决的条件。
但德国法、台湾法的规定似乎不明确。
可以考虑的是，如果当事人对请求所基于的法律关系是否成立发生争执，提出诉讼请求（无论是起诉时要求对先决事项先行判定，还是诉讼中增加诉讼请求）或者反诉（或者在答辩状中要求确认），或者人民法院认为该法律关系无效的，此时成为两个诉的合并，此时对先决事实的先行判决已不再是中间判决，而是一部终局判决。
5. 其他先行判决的情形。
比如甲伤害了乙、丙，甲伤害乙或者丙的事实（主要是损害结果）已经查清时，就可以先行判决；又如，一起交通事故导致受害人身体受到伤害，同时导致该受害人驾驶的汽车损害，如果人身或者财产损害结果已经查清，可以先行判决。
（三）应当合一判决的条件：诉讼标的是共同的，或者当事人承担连带责任或者按份责任，但原因法律关系或者先决法律关系除外。
有牵连的诉讼一般应合并审理，合并审理意味着合并辩论与合并判决。
《德国民事诉讼法》第147条规定，法院为了同时辩论和同时裁判，可以命令将几个诉讼合并起来。
台湾“民事诉讼法”第205条第2项规定：“命合并辩论的数宗诉讼，得合并裁判。
”故合并审理的各诉，合一判决是常态，先行判决是例外。
先行判决要么是因为有特殊的审理需求（如对先决法律关系或者给付原因的法律关系先行判决），要么是先行判决的部分事实已经查清，已达到可为裁判的程度。
当事人就已经提起诉讼的事项（针对诉讼标的）再次起诉的构成重复起诉，人民法院也不能将已审理过的内容再次作为审理对象。
因此，诉讼标的只有一个时，尤其是基于同一事实的本诉和反诉，应当合一判决，否则对诉讼标的的判断难免出现矛盾。
原告基于同一事实提出的多个诉讼请求，也是基于同一诉讼标的，不存在诉的合并，当然没有先行判决的可能，但对可分金钱债权（如原告请求支付前期医疗费，对后期医疗费、务工费等，待案件审理结束时一并判决），也可以只针对其中一部分裁判（德国法、台湾法、日本法均规定这种情形可以作出部分判决，但这与既判力是冲突的，我国理论界和实务界基本不承认可以分割诉讼标的）。
尤其是对连带之诉和不可分之诉，如果一审没有合一判决，属于认定事实不清，二审可以发回重审。
（四）与先行判决有关的若干问题。
1. 在德国法、台湾法上，对主参加人提起的诉讼，他们认为是为同时辩论、同时裁判而与本诉合并在一起的诉讼，故与本诉一起称为“合并辩论之数宗诉讼”，对主参加诉讼达到可为裁判之程度时所为之判决，是全部终局判决而非一部终局判决；当事人对同一被告之数宗诉讼（相当于我国《民事诉讼法》中规定的“原告增加诉讼请求”或者“原告提出的多个有牵连的诉讼请求”），他们认为是“诉之客观合并”，就其中之一达到可为裁判之程度时所为之判决，也是全部终局判决而非一部终局判决；但原告提出的诉包含数个诉讼标的，或者本诉与反诉，他们认为是“同一个诉”，对该诉之一部分达到可为裁判之程度时所为之判决，是一部终局判决。
