犯罪的本质

1、权利侵害说

权利侵害说是德国刑法学家费尔巴哈所提出的学说。该说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为。费尔巴哈提出这一学说主要是基于以下三个方面的原因：第一，天赋人权，任何人都享有权利，国家为了保障个人的权利而享有的权利也是一种权利；权利不仅界定了个人和国家之间的关系，也划定了个人之间的关系：社会有权利联结起来，侵害权利的行为便是危害社会的行为；所以，犯罪的本质是侵害权利。第二，法律与伦理具有严格的区别，内心的恶意不是法律规制的对象，法律只能规制侵害权利的外部行为。第三，将犯罪界定为侵害权利的行为，有利于限制国家权利的恣意，确保刑法的安定性，从而保障市民的自由。[2]权利侵害说盛行于18世纪末期至19世纪上半期，由于“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着许多难以明确说是权利侵害的部分”[3]，所以，权利侵害说被随后的法益侵害说所代替。

2、法益侵害说

法益侵害说是19世纪初期有毕尔巴模所提出的学说，是在权利侵害说的基础上发展而来的。该说一经提出就得到学界的普遍认同，以至于成为现在刑法理论中的通说。该说认为犯罪是对法所保护的利益的侵害或引起危险，亦即对法益的侵害或造成危险。其理论根基在于个人主义和自由主义。该说主张社会是由人组成的，人的存在本身就是社会存在的目的，因此为了个人更好的生存与发展，应尽量减少对个人自由的限制，而对国家权力尽可能多的限制。对于代表国家权威的刑法，也应当限制其处罚范围。仅仅违反社会伦理秩序而没有侵害法益的行为，不应当受到刑法的处罚。

3、社会危害性说

社会危害性说在前苏联、独联体国家以及东欧的社会主义国家中居于重要位置，该说主张犯罪的本质是其社会危害性。社会危害性说有其优点：从理论上看，它可以涵盖一切犯罪的客观特征。但是社会危害性说也有其弊端：首先，它过于对国家、社会的保护而忽视了对个人权利的保障，这在现代法治国理念日益盛行的今天是缺乏市场的；其次，社会危害性也是一个抽象的概念，认定什么样的行为具有社会危害性的标准很模糊，而且社会危害性说中的“社会”到底是什么样的社会，对此理解上存在分歧，但是可以肯定的是在前苏联刑法理论中，社会是一个过分强调阶级化的概念，这样对于什么是犯罪就成了政治评价和法律评价的结合。例如，特拉伊宁说：“把政治评价列入法律规范的这个事实，对于理解‘苏俄刑法典’第128条的意义和精神来说，自然有一定影响。”[8]再次，社会危害性说不能解释如紧急避险等具有社会危害性但是刑法规定阻却其违法性的行为。

我认为犯罪的概念要分开来看：区分为 “作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。笔者认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”，它是犯罪的“实体定义”。 “行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成

为法律上的犯罪，。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此，真正认识犯罪的本质当然还应从法律层面来研究，其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律保护的法益的侵害。它有其成立的理论基础，但是超出法律的范畴去探询犯罪的本质，则将犯罪的外延无限扩大了。作为部门法学的刑法学，有其特定的理论和实践要求，不宜直接采取这种“定义实体”，因为它不利对罪与非罪的区分，不具有法律实现正义的“看得见的方式”，可能导致司法擅断。所以，我认为刑法学对犯罪概念的界说应该坚持从法律范畴出发。

3、义务违反说

义务违反说是德国纳粹时代学者施卡福斯坦因提出的见解。该说认为犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对义务的违反。这一理论强调个人对国家、社会的义务，在其还没有完全构建起来的阶段，由于纳粹德国的崩溃而为人们所抛弃。当然，这一学说本身有其弊端，正如日本学者大塚仁所指出的：“义务违反的观念，乍见把握了所有犯罪共同的本质，但是它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识个罪的具体性质的机能。”[4]

4、伦理规范违反说

伦理规范违反说认为犯罪的本质是对法规范和法秩序的违反。该说是日本学者小野清一郎在发展M·E·迈耶的文化规范论的基础上所倡导的学说，他指出：“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”[5]但是，社会伦理本身并非刑法所保护的对象，

违反社会伦理的行为并非一定是刑法规定的犯罪行为，所以该说受到许多学者的批判。

5、综合说

持综合说的学者认为，在上述诸说中，除了权利侵害说之外，其他各说都有一定的道理，但是又有其不足。因此他们在犯罪的本质问题上提出了综合的观点。综合说可以分为两种：

一为兼采法益侵害说和义务违反说的综合说。例如日本学者大塚仁认为：“关于犯罪的本质基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个犯罪中犯罪法益侵害的样态来认识，但是面对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。”[6]另一种是兼采法益侵害说与伦理规范违反说的综合说。例如大谷实主张：法益侵害说虽然基本上是正确的，但仅仅用法益侵害还不能把握犯罪的本质。从维持社会秩序的观点来看，没有必要将所有的法益侵害都规定为犯罪，只要将从维持社会秩序的目的上看的当罚行为规定为犯罪就够了。[7]不难看出，大谷实教授的综合说是以规范违反说来限制法益侵害说，主张只有违反刑法规范所代表的社会伦理的、应当受到刑罚惩罚的侵害法益的行为才是犯罪，犯罪的本质也正在于此。

6、社会危害性说

社会危害性说在前苏联、独联体国家以及东欧的社会主义国家中居于重要位置，该说主张犯罪的本质是其社会危害性。社会危害性说有其优点：从理论上看，它可以涵盖一切犯罪的客观特征。但是社会危害性说也有其弊端：首先，它过于对国家、社会的保护而忽视了对个人权利的保障，这在现代法治国理念日益盛行的今天是缺乏市场的；其次，社会危害性也是一个抽象的概念，认定

什么样的行为具有社会危害性的标准很模糊，而且社会危害性说中的“社会”到底是什么样的社会，对此理解上存在分歧，但是可以肯定的是在前苏联刑法理论中，社会是一个过分强调阶级化的概念，这样对于什么是犯罪就成了政治评价和法律评价的结合。例如，特拉伊宁说：“把政治评价列入法律规范的这个事实，对于理解‘苏俄刑法典’第128条的意义和精神来说，自然有一定影响。”[8]再次，社会危害性说不能解释如紧急避险等具有社会危害性但是刑法规定阻却其违法性的行为。

由于历史上的原因，新中国的刑法理论是在对前苏联借鉴的基础上发展而来的，所以社会危害性说也成为我国刑法理论的通说。由于1979年刑法中规定了类推制度，使得社会危害性的重要性更是得以进一步的强调，由此形成了这样一种逻辑：凡是行为的社会危害性达到了犯罪的程度，刑法有明文规定的，按照刑法规定处理；刑法没有明文规定的，按照类推认定为犯罪。在1997年新刑法规定了罪刑法定原则以来，由于社会危害性所倡导的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念存在基本立场上的冲突，所以目前对社会危害性理论反思的呼声日益壮大，而学者们大都不约而同的以法益侵害说取而代之。例如，有学者指出：“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，„„如果要处罚一个行为，社会危害性就可以在任何时候为此提供超越法律的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”[9]还有学者甚至指出“将社会危害性概念逐出注释刑法学领域”，以法益侵害取而代之，而且认为法益侵害比社会危害性具有规范性、实体性、专属性等优越性。[10]另外还有许多学者也旗帜鲜明地支持以法益侵害代替社会

危害性概念。可以说，目前虽然社会危害性仍是我国刑法理论界的主流学说，但是其地位已经岌岌可危。

二、二元的规范违反说之提倡

在犯罪的本质问题上，法益侵害说与规范违反说支持者较多，当前关于犯罪本质的争论也主要集中在两者之间展开。但是笔者认为，单纯的法益侵害说与规范违反说都是不可取的，把法益侵害说与规范违反说结合起来才是对犯罪本质问题合理的解说。法益侵害说不能发挥区别一般违法与犯罪的功能，不能完全说明犯罪的本质是什么，因为一个行为仅仅侵害或威胁了法益并不必然构成犯罪；同样，规范违反说不能发挥区别违反社会伦理规范的行为与犯罪的功能，因为因为一个行为违反社会伦理规范并不必然构成犯罪。把法益侵害说与规范违反说相结合才是把握犯罪本质的正确方向。

在违法性的根据问题上，素来有结果无价值和行为无价值之争。法益侵害说论者一般赞同结果无价值，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法性阻却是由时，最基本的是考虑行为是否侵害或威胁了法益，没有侵害或威胁法益的行为，不管行为对社会伦理秩序的违反有多严重，也不具有违法性，即“结果恶”是违法性的根据。规范违反说论者一般赞同行为无价值，在判断行为是否具有违法性时，重视行为本身的反伦理性，即“行为恶”才是违法性的根据。

目前行为无价值论已经衰退，取而代之的是二元的行为无价值论。所谓二元的行为无价值论，就是将法益侵害视为违法性判断的一个重要要素，但是刑法对法益的保护必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中脱离的，就具有违法性。换言之，侵害法益的行为与社会相当性的脱离就是犯罪的本质。二元的行为无价值论在判

断违法性时，将行为无价值论和结果无价值结合起来考虑，主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基本范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。综上所述，二元的行为无价值论认为违法性的实质在于行为违反了社会伦理规范并最终侵害了法益，但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。

笔者所赞同的“二元的规范违反说”就是来源于二元的行为无价值。“二元的规范违反说”一方面承认法益的概念，并且并不否认犯罪是侵害法益的行为；另一方面，为了克服在有些情况下对于法益难以认定的弊端，主张把对于规范的违反作为认定犯罪的实质标准。也就是说，法益侵害是犯罪的客观基础，而对规范的违反则是犯罪的本质，一个行为如果要认定为犯罪，首先要求它是违反社会伦理规范的行为，但是违反社会伦理规范的行为未必都是犯罪行为，这就应该以对法益的侵害来限定对规范的违反，只有违反社会伦理规范，并且侵害法益的行为才是犯罪。也有许多学者赞同“二元的规范违反说”。例如，藤木英雄教授指出，违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为。大塚仁教授认为，社会伦理规范起着在刑法的背后支撑刑法的作用，违法性的本质就是违反作为法律秩序基础德国家、社会的伦理规范从而侵害法益或对法益有威胁的行为。[11]