分割共有财产是给付之诉还是形成之诉-

共有物分割的三个问题探析与物权法的制定过程一样，物权法解释似乎也要千呼万唤才能始出来（除相关司法解释外）。

物权法的实施过程同时也是与其它公法博弈的过程，在这个过程中，物权法已提供了一个基本规定，有不尽完善之处，当然需要物权法解释作补充完善规定。

本文从共有物分割请求权的性质、分割的事由以及分割的方式三个方面，谈谈我国物权法的规定，望厘清相关争议问题。

标签：共有物的分割；请求权；分割方式人类从有产权的观念开始，就碰到共有的问题。

初民社会勇士共逐一鹿，常常就是以共有收场。

共有产权的内容如果不理清楚，不仅造成人际关系紧张，也一定造成资源的浪费。

［1］共有虽为一种特殊的所有权存在形式，但与单独所有相比，效率甚低，因此只能作为一种短暂的法律关系存在，共有物的分割在所难免。

一、共有物分割请求权的性质民法上权利依其功能不同，可分为请求权、抗辩权、支配权和形成权。

请求权是指他人为一定行为或不为一定行为的权利，权利人实现请求权须通过他人行为的介入。

形成权是指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。

形成权的实现并无相对人的义务履行，仅依权利人自己的意思即可为之。

［2］关于共有物分割请求权，学界素有请求权和形成权之争，但通说为形成权。

台湾地区在早1940年起在理论上和实务上就将其作为基本观点。

我国许多学者也同样持有这种观点。

认为共有物请求权为形成权的原因有很多，主要有：1、德国民法典第758条规定：废弃共同关系之请求权，不罹于时效。

许多学者援引这一条，认为共有物分割请求权不适用诉讼时效的规定，应为形成权。

2、学者们大都认为，该请求权虽名为请求，但实际上从效果上说，只要共有人提出分割的请求时，亦无需其他共有人为分割行为，即可使其他共有人负有与该请求权协议分割的义务，在协议不成时，可请求法院裁判分割。

［3］的确，如上所说，该请求权似乎是有点符合形成权的某些特征，但深入研究，并非如此。

笔者认为该请求权的性质应为请求权，理由如下：1、从物权法第99条规定可以看出，共有人对共有物要求分割时，使用请求二字，所以说从条文字面来看，应为请求权。

(单选题)1: 张兰起诉陈钢,要求解除双方之间的婚姻关系,并平均分割双方的共有财产(共有房屋4间,共有存款10000元)。

本案中的诉讼标的是( )A: 张兰提出的离婚要求B: 张兰要求分得的两间房屋C: 张兰要求分得的5000元钱D: 张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系正确答案:(单选题)2: 4、当事人提起民事案件的再审,应当在判决、裁定、调解协议书发生法律效力后( )内提交申请书。

A: 3个月B: 6个月C: 1年D: 2年正确答案:(单选题)3: 公开审理是民事诉讼法的一项基本制度，但并不是任何一个案件都要公开审理。

其中涉及商业秘密的案件( )。

A: 一律公开审理B: 一律不公开审理C: 当事人申请不公开审理的，可以不公开审理D: 人民法院认为不应当公开审理的，可以不公开审理正确答案:(单选题)4: 下列案件中可适用简易程序审理的是（     ）A: 王某诉赵某债务纠纷一案，起诉时赵某不知去向B: 李某诉王某授权纠纷一案，在按普通程序审理过程中发现该案事实清楚，关系明确，争议不大，法院认为可以适用简易程序，李某也同意用简易程序审理，但王某不同意C: 刘某诉郭某归还所欠房租款400 元，有欠条为据D: 陈某诉罗某合同纠纷一案已适用简易程序审理终结，现被发回重审正确答案:(单选题)5: 10岁小童甲在学校不慎将同学乙眼睛弄伤,双方父母因赔偿问题诉至法院。

本案当事人为( )A: 乙为原告；甲为被告B: 乙父母为原告；甲父母为被告C: 乙父母为原告；甲为被告D: 乙为原告；甲父母为被告正确答案:(单选题)6: 借用合同专用章或银行帐户引起纠纷,在民事诉讼中应当作为当事人的是( )。

A: 出借单位B: 借用人C: 责任人D: 出借单位和借用人正确答案:(单选题)7: 下列事实中,哪一个不属于当事人免证的事实?( )A: 众所周知的事实和自然规律及定理B: 已为有效公证文书所证明的事实。

民事诉讼法中易混淆知识点（法考学习笔记）学习科目这里填写学习科目学习时间填写学习的时间学习计划这里填写学习计划民事诉讼法中易混淆知识点一、给付之诉、形成之诉、确认之诉给付之诉：原告向被告主张给付要求权，并要求法院对此作出给付判决的要求。

形成之诉（即变更之诉）：原告要求法院运用判决变动已成立或既存的民事关系（或民事权益）或者特定的法律事实之诉。

确认之诉：原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的要求。

区分：一个法律关系包含主体、客体、内容三方面，原告要求对三项之一进行变更即是对既存法律关系的变更，为变更之诉；给付之诉、变更之诉中包含确认的要求，只要原告提出给付或变更的要求，一定是给付之诉或变更之诉，不多是确认之诉。

二、反诉1.本诉正在进行中，辩论终结前若本诉尚未开始或本诉辩论已经终结，则不可能提起反诉。

若本诉正在进行中，辩论终结条件起反诉后，即便本诉撤回，也不影响反诉的存在。

反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉而存在。

2.反诉不属于其他法院专属管辖如果反诉属于其他法院专属管辖的，审理本诉的法院由于无权管辖，而不得将反诉与本诉合并审理。

3.反诉能够与本诉适用同一程序4.反诉要求与本诉要求或与本诉要求在防备方法上有牵连我国《民事诉讼法》答应提起反诉，但没有明确规定反诉与本诉之间的牵连关系。

5.反诉须由被告向本诉原告提起法院在本诉被告提出反诉后，法院应当对反诉要件进行审查，不具有反诉要件的，法院应当予以驳回。

反对：被告对原告起诉要求所根据的事实、理由、证据的辩驳。

包括：提供相反的证据；部分或全部颠覆原告提出的事实和证据；提出新的法律根据，反对原告起诉援引法律的毛病，以此论证原告的诉讼要求部分或全部不能成立。

三、辩论原则、处罚原则：判定法院违背的是辩论原则还是处罚原则时，应清楚地判定法院的裁判究竟是超事实还是超要求。

1.裁判超事实：违背辩论原则；2.裁判超要求：违背处罚原则；3.裁判既超事实又超要求，两者都违背。

国家司法考试卷三复习题及答案2017国家司法考试卷三复习题及答案一、单项选择题：1、出租车司机甲因疲劳驾驶，不慎驾车将乙停在餐馆门外的山地车撞坏，为损坏赔偿问题，双方发生争议，乙向法院起诉要求甲赔偿因撞坏山地车而给自己造成的经济损失600元。

在这一诉讼中，诉讼标的是A.被撞坏的山地车B.乙提出的让胡开赔偿损失600元的请求C.因甲驾车撞坏乙山地车而产生的损害赔偿权利义务关系D.侵权损害纠纷案件正确答案：C2、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。

事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。

当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。

王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。

关于本案的叙述，正确的是()。

A.王大与王钢的诉讼为变更之诉B.王大与王钢的诉讼为消极给付之诉C.王大与王钢的诉讼为消极确认之诉D.王大与王钢的诉讼为形成之诉正确答案：C3、陈国忠在安定在有5间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998年陈国忠去世，陈国忠的5间瓦房由其侄子陈治一家暂住。

1999年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。

在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金。

问二审法院应当如何处理陈治的反诉?A.应当将反诉与本诉一并审理、判决B.直接将案件发回重审C.可以对反诉进行调解，调解不成发回重审D.可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉正确答案：D4、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。

现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。

现问，此案的诉讼标的指的是什么A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系正确答案：C5、张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(共有房屋4间，共有存款10000元)。

如何合法合理的规避诉讼费诉讼费指当事人因进行民事诉讼而支出的一切费用，包括案件受理费、财产保全费、鉴定费、执行费等。

本文仅讨论案件受理费规避办法。

案件受理费通常根据诉讼请求金额，按照一定比例计算，起诉时由原告或上诉人（二审）垫付，由败诉方承担。

由于诉讼结果的不确定性，起诉时当事人往往希望以最小成本进行诉讼。

起诉时立案法官根据诉状所标明的案由和诉讼请求计算案件受理费，因此，诉讼费的规避应主要通过诉状着手，主要通过以下几方面规避：一、合理选择案由从不同的角度切入案件，往往都可以解决纠纷，而切入角度的不同，却导致诉讼费的大相径庭。

此类诉讼主要用于物权纠纷。

下面举例说明：1、所有权纠纷与侵权纠纷之间案由选择在所有权有争议的纠纷中，物的占有一方应优先选择侵权诉讼，而不是所有权确认诉讼。

如在房改售房纠纷中，一方私自参加房改，取得房屋所有权，按现有政策法律，房改取得房产应由房改前享有居住权的人共有，在共有基础丧失需要分割房产时，可以排除妨碍为由提起侵权诉讼。

2、确认之诉与给付之诉确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼；给付之诉是要求被告履行作为或者不作为之义务的诉。

两者虽非案由之别，但却直接导致案由的不同，此种策略主要用于合同纠纷中：一方已履行主要义务的，可选择确认合同效力或确认对价物所有权、或要求对方继续履行。

如农民房、经济适用房的买卖纠纷中，买方支付价款后，可选择房屋归其所有，也可选择确认买卖合同的效力，还可选择要求卖房履行合同义务。

二、模糊诉讼请求既然财产纠纷案件的受理费是根据诉讼请求金额来计算的，那么模糊诉讼请求的金额就是最直接的诉讼费规避办法，不过这一命题成立的前提就是能调解结案。

需要强调的是，案件受理费根据诉讼请求金额来计算，而不是依据争议标的物价值，这点很多立案法官和审判人员都有误解。

下面列举几类常见案件的规避方法：1、离婚案件，诉求里仅写明“依法分割夫妻共有财产”；2、分家析产、分割共有财产和继承纠纷，诉求中仅表述“对XXX 财产依法分割”；3、合同纠纷中，写明“要求XXXX继续履行合同，交付……”；4、人身损害赔偿纠纷中，明确的费用如医药费、误工费、交通费等可以写上，对于比较大额的主张如残疾补偿金、死亡赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金等可以列明项目，而不必提出具体数额。

杨某、储某分家析产纠纷二审民事裁定书【案由】民事婚姻家庭、继承纠纷婚姻家庭纠纷分家析产纠纷【审理法院】安徽省阜阳市中级人民法院【审理法院】安徽省阜阳市中级人民法院【审结日期】2020.06.29【案件字号】(2020)皖12民终2300号【审理程序】二审【审理法官】周海龙马林刘媛【审理法官】周海龙马林刘媛【文书类型】裁定书【当事人】杨素云;储彬;储洁;储玥;储家成【当事人】杨素云储彬储洁储玥储家成【当事人-个人】杨素云储彬储洁储玥储家成【代理律师/律所】尹建宁安徽中天恒律师事务所;王军安徽弘大律师事务所【代理律师/律所】尹建宁安徽中天恒律师事务所王军安徽弘大律师事务所【代理律师】尹建宁王军【代理律所】安徽中天恒律师事务所安徽弘大律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】杨素云;储彬;储洁;储玥【被告】储家成【本院观点】位于阜阳市颍：位于阜阳市颍泉区商业楼某某某某屋已被阜阳市颍州区人民法院裁定查封并裁定进行拍卖、变卖，故一审法院裁定驳回杨素云、储彬、储洁、储玥的起诉并无不当。

【权责关键词】撤销共同共有质证缺席判决驳回起诉维持原判发回重审执行异议查封扣押冻结拍卖变卖【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】经审查，安徽省阜阳市颍州区人民法院查封行为是否合法，不属于本案的审查范围，杨某、储某、储某2、储某3应另行解决。

综合各方当事人诉辩意见，以及一、二审举证质证等情形，本院认证意见与一审一致。

【本院认为】本院认为：位于阜阳市颍：位于阜阳市颍泉区商业楼某某某某屋已被阜阳市颍州区人民法院裁定查封并裁定进行拍卖、变卖，故一审法院裁定驳回杨某、储某、储某2、储某3的起诉并无不当。

杨某、储某、储某2、储某3可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定另行主张权利。

综上杨某、储某、储某2、储某3的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下【裁判结果】驳回上诉，维持原裁定。

东北大学22春“法学”《民事诉讼法Ⅱ》期末考试高频考点版（带答案）一.综合考核(共50题)1.甲向人民法院提起要求乙偿还一笔三年前的欠款的诉讼,属于( )。

A、肯定的确认之诉B、给付之诉C、否定的确认之诉D、变更之诉正确答案：B2.关于证据的种类,下列哪些选项是正确的( )。

A、李某在某杂志上发表了一篇披露黄某隐私的文章。

黄某诉至法院并提交了该杂志，该杂志属于书证B、患者王某以误诊为由起诉某医院。

王某提交的医院病历和X光片均属于鉴定意见C、张某认为徐某伪造遗嘱侵犯其继承权，向法院起诉徐某。

张某提供了该份遗嘱，该遗嘱属于书证D、周某驾车回家途中将行人吴某撞伤，交警冯某当时正处在事故现场，于是按照双方责任开具了事故认定书。

吴某诉至法院要求周某赔偿，并提供了事故认定书，该事故认定书属于勘验笔录正确答案：AC3.关于视听材料，下列表述正确的是()A.借助录音录像等设备播放或解读的材料都称作视听材料B.依据制造、输出和显现办法的不同，可把视听材料分为录音材料、录像材料和电子数据C.视听材料又称音像材料D.视听材料是科技发展的产物参考答案：ABCD4.某借款纠纷案二审中,双方达成调解协议,被上诉人当场将欠款付清。

关于被上诉人请求二审法院制作调解书,下列哪一选项是正确的( )。

A、应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重B、应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能正确答案：B5.王某系一起赡养纠纷案件中的被告,法院受理该案后,两次传票传唤王某于某日到庭,结果王某没有到庭。

对此,该法院( )。

A、应当对王某拘传B、应当再次传唤王某C、可以缺席审判D、可以对王某拘传正确答案：C6.当事人提起反诉的条件包括( )。

A、反诉的当事人必须是本诉的当事人和第三人B、反诉只能在本诉进行中提起C、反诉只能向审理本诉的人民法院提起D、反诉与本诉必须为同一诉讼程序正确答案：BCD7.甲厂向法院诉乙厂不履行合同，要求乙厂赔偿损失90000元，从诉的种类看，甲主张的诉讼请求是何种诉讼()A.给付之诉B.确认之诉C.变更之诉D.A和C参考答案：A8.人民法院在审理案件过程中，对一些程序上应解决的事项所作的判定，称为()。

判决文书引起物权变动之限制与规则王俣璇【摘要】学界一般将我国《物权法》第28条规定的引起物权设立、变更、转让或消灭的法律文书限定为形成判决,忽略了形成权、形成诉权与形成判决的不完全对应关系,使形成之诉的特殊性被不当夸大.法律文书导致物权变动的依据也即判决的形成力来源应为实体法上的形成权,并基于形成权指向的分类将其限定为物权形成权.《物权法》司法解释(一)第7条指出的“分割共有物”判决应视为完全列举,以遵循目的性限缩的思路,区别于瑞士及我国台湾地区的特殊制度背景,且不排斥登记的公示公信原则以及善意取得制度的适用.【期刊名称】《山东大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(000)002【总页数】6页(P42-47)【关键词】物权变动;形成判决;形成权;公示公信【作者】王俣璇【作者单位】山东大学法学院济南250100【正文语种】中文我国《物权法》第28条规定了因法律文书导致物权变动的情况，却未明确“法律文书”的类型或范围。

我国学者多将其限定为“形成判决”，排除给付判决和确认判决变动物权的可能①参见房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期；程啸：《因法律文书导致的物权变动》，《法学》2013年第1期；任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期；王明华：《论〈物权法〉第28条中“法律文书”的涵义与类型》，《法学论坛》2012年第5期。

《物权法》司法解释(一)第7条将其解释为“改变原有物权关系”的法律文书，从文义上看，这一规定通过“分割共有不动产或者动产等案件”的不完全列举落实了学界对第28条作目的性限缩解释的观点。

传统观点由潘德克吞体系的逻辑进路推导而出，并未考虑物权变动效果的实际价值，亦无法解决诉讼种类与判决性质的错位。

形成判决缘何具有其他判决所不具有的变动物权的效力？其形成力基础在何处？若仅着眼于对固有的“形成权——形成诉权——形成诉讼——形成判决”理论体系的梳理和精细化，难免会陷入“为解释而解释”、“由概念推导概念”的逻辑陷阱，最终反为概念所限制。

民事诉讼作业第一编绪论一、单项选择1．下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系？A．原告与其代理人之间的法律关系 B．证人与被告之间的法律关系 C．原告律师与被告律师之间的法律关系 D．人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系2．王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。

现问，此案的诉讼标的指的是什么？A．王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B．王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C．王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D．王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系3．民族自治地方的人民代表大会根据宪法和民事诉讼法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充民事诉讼法的规定，但须经有关机关批准。

请问广西壮族自治区人民代表大会的有关规定应报请什么国家机关批准？A．广西壮族自治区人民代表大会常务委员会 B．广西壮族自治区人民政府 C．国务院D．全国人民代表大会常务委员会4、张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产（共有房屋4间，共有存款1万元）。

本案中的诉讼标的是什么？A、张兰提出的离婚要求 B．张兰要求分得的2间房屋 C．张兰要求分得的5000元钱 D．张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系5、下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系6．民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。

下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？A．陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元B．证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言C．法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元D．法官陈某长期为某公司免费做法律顾问7．根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C．法院适用特别程序，只能采用独任制D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭8．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。

跟着中公学民诉之诉的分类根据原告提出的诉的请求的不同，诉可以分为确认之诉、给付之诉、变更之诉（又称为形成之诉）。

一、确认之诉确认之诉是指原告请求人民法院对双方当事人之间存在或不存在某种法律关系进行确认的请求。

确认之诉又分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。

积极的确认之诉：指原告请求法院确认当事人之间存在某种法律关系。

例如原告请求法院确认合同有效。

消极的确认之诉：指原告请求法院确认当事人之间不存在某种法律关系。

例如原告请求法院确认婚姻无效。

二、给付之诉给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。

给付之诉包含给付行为和给付财物。

1.行为。

给付行为包括作为和不作为。

作为例如原告要求被告修理被追尾的车辆，不作为例如原告要求被告停止侵害名誉权的行为等等。

2.财物。

给付财物包括给付货币或财产。

给付货币例如原告要求被告支付租金，财产例如原告要求被告给付赡养费。

三、变更之诉变更之诉又称为形成之诉，是原告请求法院对其与被告之间的既存法律关系进行消灭或变更。

例如离婚之诉、变更合同内容之诉、解散公司诉讼。

1.当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更这一法律关系有争议，如离婚诉讼中，原被告均承认双方现在存在婚姻关系，但原告要求离婚，被告不同意。

2.当事人双方对现存的法律关系没有争议，对要变更这一法律关系也没有争议，但对如何变更这一法律关系有争议。

如共有财产的分割之诉，原被告对财产的共有关系没有争议，现在双方也同意变更这一共有关系，但就如何变更持不同看法，如原告要求双方平均分配共有财产，而被告则认为原告只能分配到共有财产的30%的份额。

【参考题目】1.李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。

在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。

针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？A.该诉的诉讼标的同时发生变更B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求C.该诉成为变更之诉D.该诉仍属给付之诉【答案】D。

电大法学专科《民法学(1)》期末考试选择题题库电大法学专科《民法学（1）》期末考试选择题题库1.根据我国法律规定，胎儿出生后被视为死体，保留的遗产份额继承方式是（）。

A。

法定继承B。

遗嘱继承C。

遗赠D。

遗赠抚养协议2.个人合伙成立的基础是（）。

A。

合伙人出资B。

合伙协议C。

合伙字号D。

书面合伙协议和法定登记程序3.根据我国民法规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，（）。

”A。

应当签订代理合同B。

应当承担法律后果C。

视为同意D。

不视为同意4.根据物是否须依赖其他物而存在，可将其分为（）。

A。

流通物和限制流通物B。

特定物和种类物C。

主物和从物D。

原物和孳息5.公民的民事权利能力（）。

A。

可以放弃B。

不能放弃C。

有的可以放弃D。

依法并经法定程序可以限制1.请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼是（）。

A。

形成之诉B。

给付之诉C。

确认之诉D。

赔偿之诉2.民事权利根据其成立要件是否全部实现，可以分为（）。

A。

既得权和期待权B。

财产权和人身权C。

主权利和从权利D。

绝对权和相对权3.在对外关系上，除法律另有规定外，全体合伙人对合伙债务承担（）。

A。

有限清偿责任B。

无限清偿责任C。

无限连带清偿责任D。

按份责任4.法人机关成员在执行职务中的行为所造成的违约和侵权损害，应承担责任的主体是（）。

A。

法人机关成员B。

法人代理人C。

上级主管机关D。

法人5.显失公平的民事行为是（）。

A。

乘人之危的民事行为B。

可撤销的民事行为C。

无效的民事行为D。

完全符合民事法律行为有效要件的行为1.利害关系人向人民法院申请宣告某公民为失踪人须（）。

A。

该公民下落不明满一年的B。

该公民下落不明满二年的C。

该公民下落不明满三年的D。

该公民下落不明满四年的2.根据物是否具有相互替代性，可将其区分为（）。

A。

流通物和限制流通物B。

主物和从物C。

特定物和种类物D。

可分物和不可分物3.乘人之危的民事行为是（）。

A。

无效的民事行为B。

分割共有物在民诉上的归属分割共有物在我看来在有时属于形成之诉，有时又属于确认之诉。

从定义上讲，在民事诉讼里，我们将诉分为三类：确认之诉、给付之诉与形成之诉（即是变更之诉）。

在这三种诉中，确认之诉是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，给付之诉是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求，形成之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。

而分割共有物也有两种情况。

第一种情况就是共有物在分割时无法分清份共有方式，一方主张是共同共有，而另外一方则主张是按份共有。

此时提起的诉讼就是旨在于请求法院确认原告一方主张的法律关系存在或不存在，即是要求法院确认共有物是共同共有还是按份共有。

此时按照我们对诉的分类，分割共有物是属于确认之诉的。

第二种情况则是共有物已知共有方式，而双方分割时有争执，对分割方式有意见。

此时提出的诉讼则是原告要求法院判决明晰共有物的分割，也就是明晰双方的分割份额的请求，即原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。

此时，按照定义上的分类，共有物的分割是属于形成之诉的。

从法律上讲，物权法的第一百条：共有人可以协商确定分割方式。

达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

在该条文的前半段中写到：共有人可以协商确定分割方式。

这说明，分割共有物是可以确定分割方式的，而当无法达成协议时，可以向法院提起诉讼，而此时的情况又有两种情况。

倘若共有人原本是有协议的，即是如何分割。

而分割时却不按协议来进行，此时一方提起的诉讼，原告旨在要求法院确认原告一方主张的法律关系存在或不存在，即确认分割是按协议还是其他的，此时的诉讼应属于确认之诉。

而倘若共有人之间无分割协议，对于分割方式争执不下，一方向法院提起诉讼。

此时的诉讼，则是原告要求法院消灭共有关系，即原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。

中南财经政法大学考研真题2004民商法学法学综合卷一、简述题（每题10分，共30分）1、简述处分原则的内容2、简述我国级别管辖确定的标准及其基本内容3、简述我国举证责任的倒置的基本情形二、案例分析（每题5分，共20分）1995年3月，湖北省a市商业与广东省b市建设银行电话商谈了一笔人民币2000万的高息揽存业务。

为了规避人民银行有关金融机构拆借的相关规定，a市商业银行指令其下属的m公司（系独立法人）经理陈某自带2000万汇票到b市建设银行，为a市商业银行办理了一张2000的大额存单，户名为m公司，存期为一年，随后陈某将该存单及高息200万交给a市商业银行。

1993年3月，陈某及a市商业银行工作人员李某带存单到b市要求建行支付到期存款。

建行工作人员告知：该存单是一张假存单，并说明汇票项下的2000万元到帐后，被人已分三次提走。

陈某认为：存单的印鉴经鉴定确系b市建行所盖，建行应承担兑现责任。

双方协商未果，以致成讼。

结合案情，简要回答如下问题：1、本案应由哪一方法院受理？（2分）为什么？（3分）2、如何确定本案当事人？5分3、相关当事人应如何分配其举证责任？5分4、请写出判决书的要点。

5分商法学部分（60分）简答题（每题15分，共60分）1、试论证民商合一的合理性。

2、比较分析有限责任公司和股份有限公司的特点。

3、试述保险利益的含义及其构成要件。

4、依我国《企业破产法》之规定，试述我国破产财产的范围。

法理学部分（40分）一、名词解释（每小题3分，共6分）1、法的编纂2、法制改革简答（每小题9分，共18分）1、简述权利的界限2、简述法的实效概念及其与法的效力、法的效果之区别。

三、分析题（16分）试从法理的角度，分析为什么马克思赞同“法律的精神就是所有权”的论断。

民商法专业卷一、名词比较解释（每题5分，共20分）1、法律事实与事件2、委托合同与行纪合同3、商号权与商标权4、隐私权与知情权二、问答题（每题15分，共60分）1、试述民事主体的类型及其发展2、比较分析不当得利之债和侵权行为之债3、简述物权法基本原则及其意义4、分析违约救济的基本形态三、论述题（每题25分，共50分）1、论民法财产权体系2、论债法总则结构及其在未来民法典中的地位。

民事诉讼诉中的三种诉分别是什么民事诉讼是我国三⼤诉讼类型之⼀，⽽民事诉讼主在解决的是民事纠纷，⽽民事诉讼有不同的诉讼类型，不同的诉讼有不同的特征和不同的起诉条件，那么民事诉讼诉中的三种诉分别是什么?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。

⼀、民事诉讼诉中的三种诉是怎样的确认之诉确认之诉，是指⼀⽅当事⼈提出要求法院判定其与对⽅当事⼈之间存在或者不存在⼀定法律关系的诉求。

按照当事⼈诉请⽬的不同，⼜可以将确认之诉分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。

积极地确认之诉，是指当事⼈请求法院确认与另⼀⽅当事⼈之间存在⼀定的民事法律关系，如诉请法院确认与对⽅当事⼈之间存在收养关系。

消极的确认之诉，是指要求法院确认与对⽅当事⼈之间不存在某种民事法律关系，如请求法院确认双⽅之间不存在婚姻关系。

此外，根据当事⼈提出的时间不同，确认之诉⼜分为原始的确认之诉和中间确认之诉。

原始确认之诉，是指在起诉阶段原告向法院提出的确认之诉，是确认之诉的典型形态。

中间确认之诉，是指在诉讼过程中，关于诉讼的前提性问题，当事⼈提出的确认某项法律关系的诉。

确认之诉的特点：(1)确认之诉以当事⼈之间对某⼀法律关系是否存在有争议为基础。

只有当事⼈双⽅对他们之间存在或者不存在某⼀法律关系产⽣争执，才有确认之诉的必要，才能提起确认之诉。

(2)确认之诉的⽬的只是谋求对⼀定法律关系存在与否的司法认定。

确认之诉并不预先确定法院裁判内容的强制实现，⽽只是⼀种通过法律关系的“公权性”确定来解决当事⼈间的纠纷。

(3)法院对确认之诉的判决不伴有执⾏效⼒。

⽽给付之诉具有执⾏⼒，变更之诉将形成⼒作为解决的重点。

对确认之诉来讲，它是专门通过对法律关系司法认定来谋求纠纷的解决，并不要求当事⼈履⾏相应的义务。

给付之诉给付之诉，是⼀⽅当事⼈向法院提出的判令对⽅当事⼈向⾃⼰履⾏⼀定的民事给付义务的请求，如请求返还财产、⽀付货款的请求等。

给付之诉是民事诉讼中最有代表性的形态，也是司法实践中利⽤率最⾼的诉讼类型。

司法卷一-20-1(总分：94.00，做题时间：90分钟)一、(总题数：45，分数：94.00)1.下面关于我国《民事诉讼法》效力范围的描述，正确的是：______∙ A.外国人在中国进行民事诉讼应适用中国的民事诉讼法∙ B.民事诉讼法不具有溯及既往的效力∙ C.民法具有域外效力，因此民事诉讼法也具有域外效力∙ D.中国人在外国进行民事诉讼可适用中国的民事诉讼法（分数：2.00）A. √B.C.D.解析：[考点] 《民事诉讼法》的适用范围和适用效力问题 [解析] 根据《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

”第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

”可知民事诉讼法适用于在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的一切自然人、法人或其他组织，外国人在中国进行民事诉讼，应当适用我国民事诉讼法；民事诉讼法一般不具有域外效力，这一点与刑法、民法等实体法不同。

民事诉讼法具有溯及既往的效力，新的民事诉讼法生效后，不论是审理其生效前受理的案件还是审理其生效后受理的案件，人民法院都应该适用新生效的民事诉讼法。

故本题选A。

2.下列关于民事诉讼和仲裁的描述正确的是：______∙ A.从理论上说，诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围，而仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围∙ B.当事人对于法院判决和仲裁判决都有权申请法院裁定不予执行∙ C.法院调解达成协议，应当依法制作调解书，仲裁机构调解达成协议应当制作调解书或裁决书∙ D.对法院判决不服的，当事人有权上诉或申请再审，对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁（分数：2.00）A.B.C. √D.解析：[考点] 民事诉讼法和仲裁法的异同 [解析] 《民事诉讼法》第97条第1款：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。

调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

省（市区） 姓名 准考证号 ………密……….…………封…………………线…………………内……..………………不……………………. 准…………………答…. …………题…2022年国家司法考试（试卷三）考前练习试卷B 卷 含答案 考试须知：1、考试时间：180分钟，本卷满分为150分。

2、请首先按要求在试卷的指定位置填写您的姓名、准考证号等信息。

3、请仔细阅读各种题目的回答要求，在密封线内答题，否则不予评分。

一、单选题（本大题共50题，每题1分，共50分）1、《民法总则》规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的（ ）指定监护人。

A 、居民委员会、村民委员会 B 、民政部门C 、居民委员会、村民委员会或者民政部门D 、民政部门和公益组织2、高甲患有精神病，其父高乙为监护人。

2009年高甲与陈小美经人介绍认识，同年12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚，2011年生育一子高小甲。

2012年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美，遂向法院起诉。

诉讼期间，陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍，并将高小甲改名为陈龙，高乙对此提出异议。

下列哪一选项是正确的？（ ） A 、高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻 B 、高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻C 、陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益D 、陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益3、石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。

二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。

建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。

关于石山公司的做法，下列哪一表述是正确的？（ ） A 、可依和解协议申请强制执行B 、可依一审判决申请强制执行C 、可依和解协议另行起诉D 、可依和解协议申请司法确认4、根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（ ） A 、法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间B 、法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除C 、当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内D 、遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间5、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。

1．下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉：（）A．某甲起诉请求某乙停止损害其名誉B．某丙起诉某丁请求撤销两人之间的房屋买卖合同C．女方起诉前夫，请求将二人之女判归前夫抚养D．陆某起诉李某，请求解除收养关系2．王某将房子租给刘某居住，月租金1500元。

现在王某因刘某拖欠了六个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘某给付9000元房租。

现问，此案的诉讼标的指的是什么？（）A．王某租给刘某的房子和刘某欠王某的9000元钱B．王某向法院提出要求刘某支付9000元租金C．王某提出诉讼请求所依据的王某与刘某之间存在的房屋租赁关系D．王某、刘某与人民法院之间的诉讼法律关系3．下列哪一种民事诉讼请求属于确认之诉？（）A．某女起诉前夫，要求将两人之女判归自己抚养B．老刘起诉刘晓明，要求解除收养关系C．李明起诉王海，请求判决两人之间的买卖合同无效D．王林向法院起诉孙晓辉，请求判决两人离婚并分割夫妻共同财产4．下列关于诉的内涵的说法不正确的有（）A．诉包含两重含义，一是程序意义上的诉，一是实体意义上的诉B．所谓实体意义上的诉是指当事人向法院提出的保护其实体权利的请求C．所谓程序意义上的诉是指当事人向法院提出进行审判的要求。

D．诉的双重法律含义具体为两个相互独立的诉讼请求5．下列关于给付之诉的说法错误的是（）A．给付之诉的诉讼请求只能针对物，而不能针对行为B．根据请求履行的义务是否到期，给付之诉可以分为现在的给付之诉和将来的给付之诉。

C．给付之诉的显著特点就是判决的可履行性D．太阳公司请求法院判决月亮公司停止非法使用其专利的诉讼请求是给付之诉。

6．下列属于消极的确认之诉的是：（）A．要求确认收养关系成立B．要求终止婚姻关系C．要求确认合同关系无效D．要求改变共有关系ACCDA C1．甲乙之间签订一份服装买卖合同，合同到期后甲没有交货，乙诉甲违约，要求甲履行合同；甲则向法院主张服装买卖合同无效，要求法院确认合同无效。

本案所涉及的诉的种类有（）A．确认之诉B．给付之诉C．变更之诉D．反诉2．下列属于给付之诉的有：（）A．要求判决赔偿损失B．请求判决履行合同C．请求判决合同无效D．请求判决离婚3．下列哪些情形可以引起诉的合并？（）A．乙和丙分别租用甲的房屋但都欠房租不交，甲将乙和丙同时诉诸法院B．李某起诉张某返还借款以及迁出所占房屋C．王某起诉离婚并请求分割财产D．李某起诉周某和王某违反合同4．下列关于诉权的说法正确的是（）A．诉权产生优先于诉讼程序而诉讼权利则是产生于诉讼程序开始之后B．诉权指向诉讼程序的开始和对当事人民事权益的保护与强制实现，而诉讼权利则指向诉讼行为。

民事诉讼法习题（导论部分第一至三章）1.甲娱乐公司（下称甲）与乙建筑工程公司（下称乙）签订一份建筑工程承包合同，合同约定，乙公司在一年内为甲修建一栋综合性娱乐场馆，竣工验收后10天内甲为乙结清全部工程款。

合同履行完毕后3个月，甲发现该娱乐场馆多处出现各不相同的质量问题，于是向法院起诉，要求乙承担相应的违约责任。

问：该诉属于诉的哪个种类？诉讼标的是什么？有无诉讼标的物？当事人的诉讼请求是什么？2.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。

在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院解除与乙的房屋租赁合同。

甲的主张属于：A诉讼标的的变更B诉讼请求的变更C诉的理由的变更D原因事实的变更3．原告对被告提出还债请求，请求其偿还债务3万元。

法院受理后，原告又要求增加诉讼请求，认为被告违反约定期限还债，应赔偿利息损失2000元。

问：这是否属于诉的合并，为什么？4.宋某起诉马某，要求解除双方之间的婚姻关系，井平均分割双方的共有财产（共有房屋两间，共有存款20000元）。

本案中的诉讼标的是A．宋某提出的离婚请求B．宋某要求分得的一间房屋C．宋某要求分得的10000元钱D．宋某请求法院解除的其与马某之间的婚姻关系5.下列属于给付之诉的是：A．请求支付贷款B．请求赔偿损失之诉C．请求停止侵权行为之诉D．请求解除婚姻关系之诉E．请求拆除违章建筑之诉6.关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉7.一日甲乙夫妇二人前往商场购物，商场清洁工刚清洁完地面，乙因地面湿滑而滑倒，致使右手手臂骨折，因此花费了大量医药费。

甲乙认为责任在商场，要求商场赔偿损失，商场不予理睬，因此发生纠纷。