中共郑州市委党校学报2010年第5期(总第107期)J o∞1al of t he P a ny s ch00l of C Pc Z}lengzh ou M uI li c ipal C oⅫ柑t tee N o．5，2010(Sm，107)法学研究医疗事故精神损害抚慰金浅析——患者死亡但不构成医疗事故的损害赔偿问题邹菲(南京大学法学院，江苏南京210093)摘要：实务中对于患者死亡但不构成医疗事故的医疗损害赔偿案件的精神损害抚慰金部分是否支持，存在很大的分歧。
其不仅存在于医患双方争执的焦点中，不同法官对精神损害抚慰金的最终判决也存在显著的差异。
是否应当判决精神损害抚慰金，按照何种标准进行裁判等分歧，很大程度上源于法律法规自身的缺陷和问题。
关键词：医疗损害赔偿；精神损害抚慰金；死亡赔偿金中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：167l一6701(2010)05—0064—03依据国务院于2002年4月发布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第50条第11项之规定，医疗损害的受害人及其亲属可以要求“精神损害抚慰金”赔偿。
医疗纠纷能不能请求精神损害赔偿，按照什么标准赔偿，往往成为医患双方争执的焦点。
自《条例》实施以来，在患者死亡而又构成医疗事故的医疗纠纷中，精神损害抚慰金基本按照《条例》的相关条款进行认定。
而对于造成患者死亡但并不构成医疗事故的损害赔偿案件，指经过相关机构认定不属于医疗事故但法院判决医方仍要承担赔偿责任和未申请医学会医疗事故鉴定但法院判决医方要承担赔偿责任的案件，各地法院对于精神损害抚慰金的裁判分歧很大。
一、司法实务中存在的争议焦点1．精神损害事实的认定。
精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任同属侵权损害赔偿，由于精神损害是一种无形损害，精神损害事实较之物质性的财产损害事实就难以认定。
有人认为，可以将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。
对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。
只要加害人有侵害受害人相关民事权利的行为，就推定这种精神损害存在。
而“证实的精神损害”则不同，它不能推定存在，而需要受害人通过证据加以证明。
受害人接受心理咨询的事实、心理学家或医生的诊断、同事及家人的证言等通常能够作为证明受害人存在精神损害以及损害程度的证据。
在精神损害赔偿案件中，精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证。
上述两种观点中，“名义上的精神损害”能较好地保护受害人的人格权益，但以“名义上”定义精神损害事实似乎牵强。
精神损害赔偿案件中，对损害事实应适用推定原则，由审案法官或合议庭以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。
由法官推定损害事实发生的规则，各国的司法实践普遍适用。
在英美法中，侵害名誉权案件的审理也不需受害人举证，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立¨J。
法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等等旧J。
我国目前还没有把违反合同也应承担精神损害赔偿列入法律规定当中。
2．关于是否应当赔偿精神损害抚慰金的分歧。
通过对于相关案例的实证分析，笔者发现实务中大部分法官对于此类情况下是否认定死者亲属的精神损害抚慰金赔偿持肯定观点，但是也有部分法院在少数案件中持不支持的态度。
如有些法院在经鉴定不构成医疗事故的情况下，按照《民法通则》进行判决，认为要求医院赔偿精神抚慰金缺乏法律依据，不予支持。
有些法院则在判决了死亡补偿费的情况下，认为死亡补偿费具有精神损害抚慰金的性质，与精神损失费不能同时主张，而不予支持精神损害赔偿。
3．关于精神损害抚慰金数额酌定还是法定的分收稿日期：20l O一06—18作者简介：邹菲(1986一)，女，山东青岛人，南京大学法学院硕士研究生。
歧。
有些法院在数额认定上依自由裁量权酌定，但是酌定所依据的法律有所不同。
有按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第10条规定考虑侵权人过错程度、侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等酌定，有按照《民法通则》酌定赔偿精神损害抚慰金的。
有些法院在数额认定上按照法定标准进行计算，而数额计算依据的法律也不尽相同；有些法院虽认为案件既不属医疗事故纠纷，故不能直接适用《条例》，而应适用《民法通则》第119条进行处理，但在案件中当事人要求赔偿精神抚慰金以抚慰失去亲人的痛苦的诉讼请求合情合理；参照《条例》的相关规定计算的赔偿数额并无不妥，也有法院在判决精神损害抚慰金时依据《精神损害赔偿解释》第9条第2项、第10条第2款的规定，然后再适用对死亡赔偿金有明确规定的法律法规进行计算判决。
二、导致司法实务分歧的原因1．医疗损害赔偿双轨制与一元化之间存在分歧。
最高人民法院于2003年颁布《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》后，理论界和司法实务中对于医疗损害纠纷中的法律使用产生了双轨还是一元化之争论。
主要有以下三种意见：一是认为“关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《条例》就属于特别法，《民法通则》关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定”。
认为所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”。
二是认为实施“双轨制”，即构成医疗事故的赔偿按《条例》的规定来进行，未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿仍应按《民法通则》的规定以予保护。
三是在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损赔偿解释》)的司法解释后统一按其执行，即作为人身损害的一种，因医疗事故引起的人身损害赔偿无论是否构成医疗事故均应适用。
由此，有关医疗损害赔偿双轨还是一元的法律适用分歧也延续到了对于精神损害赔偿裁判的法律适用中，造成了精神损害赔偿数额的不宜确定或重复确定。
在对于造成患者死亡但并不构成医疗事故的损害赔偿案件中，若是按照上述第一种观点，则仍然应该适用《条例》，按照第二种观点的双轨制以及第三种观点，则倾向于适用《民法通则》、《精神损害赔偿解释》以及《人损赔偿解释》。
2．精神损害抚慰金与死亡赔偿金的适用存在争议j在《精神损害赔偿解释》中，精神损害赔偿金的赔偿项中包括了死亡赔偿金，而在后来的《人损赔偿解释》中则将死亡赔偿金定性为财产损害赔偿。
但是按照《人损赔偿解释》，精神损害抚慰金应适用《精神损害赔偿解释》予以确定，但后者第8条、第9条没有把精神损害赔偿同死亡赔偿金区别，在适用时加剧了概念的混乱，造成有法官认为死亡赔偿金与精神损害抚慰金相同，有法官认为二者不同，有法官按照死亡赔偿金的计算方法判决精神损害抚慰金等等司法实务的分歧。
三、在我国确定抚慰金的必要性1．在我国确定抚慰金是人格权益保护发展的需要。
随着社会发展，人类文明进步程度不断提高，人的尊严和价值日益受到重视，反映在立法上对人格权保护的范围越来越广，保护也越来越周密、完善。
就人格权益来说，由不承认对人格利益损害的金钱赔偿到承认精神损害赔偿。
另外，隐私权等民法通则未规定的人格权益也通过适用侵犯名誉权的形式予以保护。
而现在与民法通则制定时的社会经济状况也发生了较大变化，要求完善人格权益立法的需要大大增强，作为人格权益受损后对此进行赔偿的侵权损害赔偿制度重要内容的抚慰金自然应有自身的位置。
2．在我国确定抚慰金有利于全面、合理地保护受害方的合法权益。
例如受害人受伤后肢体致残，生活不能自理，受害人在今后的长期生活中要忍受巨大的精神及肉体的痛苦，无法通过对造成的财产损害的金钱赔偿予以弥补，但就这部分损害受害者却无权主张权利，对受害人显然不公。
从全面保护人格权益的角度来看，人的精神及财产利益都应得到应有尊重，侵犯精神方面合法权益，造成精神损害的，同样也应以一定方式补偿。
当然，金钱并不能完全弥补受害人遭受的精神痛苦，但至少可给受害人一定的精神上的慰藉。
由于抚慰金计算比较困难，需要法官认真斟酌和参考各种情况，因此必须慎重处理。
笔者认为，立法应严格限定抚慰金的范围，明确规定可以请求抚慰金的人格权益。
一般情况下，只有受害者本人有权请求，受害者死亡时抚慰金原则上不得继承，不过其第一顺序的法定继承人有权对因受害者死亡造成的精神痛苦请求抚慰金。
另外应根据我国的国情，研究制定抚慰金数额的计算标准，宜先大致规定一个数额标准，以免抚慰金数额过份悬殊。
四、解决司法实务分歧的建议1．患者利益的保护与医疗损害赔偿特殊性的利益衡量。
对患者生命权的切实保护是贯彻“以人为本”的现代司法理念，是审判实践的根本出发点。
可65以认为全体近亲属共同享有死亡赔偿金请求权，且该请求权具有遗产的性质旧1。
在我国现阶段，医疗机构的性质仍以社会公益为主，医疗机构这种高风险行业，整个社会应当对之持宽容态度。
另外，医疗界为了预防高额赔偿的出现，也可能会导致防御医疗现象出现，所以对于医疗行业进行特殊的规定，最终受益的是全社会公益。
所以，从平衡患者利益与医疗损害赔偿特殊性的角度出发，只有兼顾医患双方的利益才有助于最终推进社会的进步。
具体来说，在处理不构成医疗事故的患者死亡案件的时候，从保护患者及其近亲属权利的角度，在医疗机构存在过失需要进行损害赔偿时，应当赔偿精神损害抚慰金，但是数额不应按照《人损赔偿解释》等适用于一般损害赔偿的法律法规来裁判。
对于这类案件，在确定精神损害赔偿时，如果不受《条例》限制，有可能出现不构成医疗事故的医疗纠纷可能获得较多的精神损害赔偿，构成医疗事故的医疗纠纷反而可能获得较少的精神损害赔偿的现象。
所以按照法律解释“举重以明轻”的原则，既然较重的医疗纠纷要受《条例》的制约，较轻的医疗纠纷亦应该受《条例》的约束。
这就要求法官在审理不构成医疗事故的患者死亡案件，具体确定精神损害赔偿数额时，必须考虑《条例》的规定，尽量使赔偿数额与《条例》的规定衔接。
2．抚慰金适用中的继承问题。
抚慰金请求权是否可以继承，该问题在德国、日本曾引起广泛争议。
德国民法采取否定说，其理由为抚慰金原则上是对损害的赔偿，受害人所受的痛苦随其死亡而消逝，如随便允许抚慰金可以继承，则受害人常常由于自身未感受到损害或由于种种原因不行使此项请求权，仍允许继承人可以主张则违背情理M J。
日本法律继承否定说。
该说认为抚慰金请求权具一身专属性，与受害者的意思表明无关，在否定继承性的根据上又有两种见解，第一种主张死者对死亡的抚慰金请求权逻辑上不可能存在，因此不可能构成继承问题。
第二种以抚慰金的专属性为根据，认为抚慰金是以对受害者的精神苦痛的抚慰为目的，不能脱离受害者继承。
由此发生在受害者负伤后不久死亡的场合下，对受害者生前遭受的精神损害的抚慰金是否可以继承的问题∞1。
