建设工程施工合同审判新类型问题研_省略_程司法解释_施行十周年回顾与展望_潘军锋 (1)

JournalofLawApplication*潘军锋，江苏省高级人民法院民一庭综合组组长，南京大学法学院博士生。摘要《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十年来在化解工程纠纷、

统一执法尺度、规范建筑市场上发挥了积极作用。随着中国经济步入新常态，建设工程领域新情况、新问题日益增

多，既有的司法解释条文规定面临新的挑战，需要确立新类型案件的裁判规则，以回应工程科技和建筑产业的发

展方向，实现中国建筑产业的转型升级。

关键词%建设工程施工合同合同效力黑白合同以房抵工程款建设工程施工合同审判新类型问题研究

———《建设工程司法解释》施行十周年回顾与展望

潘军锋*

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设

工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称

《建设工程司法解释》）弥补了建设工程施工领域的法律

空白，明确了无效合同的情形及法律后果、黑白合同的司

法适用、竣工日期的判断标准、实际施工人的权利等若干

重要制度，统一了建设工程施工合同审判的执法尺度。

《建设工程司法解释》施行十年来，解决了长期困扰建设

工程合同审判的司法难题，为国家清理工程拖欠款和农

民工工资提供了有力的司法保障,基本实现了司法解释

的价值和功能。随着城镇化的不断推进和建筑产业的转

型升级，建设工程施工合同纠纷呈现新的特点，《建设工

程司法解释》既有的条文规定面临新的挑战，如何确立符

合建筑市场发展趋势的裁判规则成为建设工程法律理论

和实务界的强烈期待。

一、建设工程施工合同案件的新特点

《建设工程司法解释》施行的十年是中国建筑产业蓬

勃发展的十年，也是建设工程合同纠纷快速上升的十年，

建设工程合同案件的数量、复杂程度明显增加。

一是案件数量不断上升。回顾建设工程合同审判30

年，建设工程合同案件数量成倍上涨。以江苏为例，2005

年至2014年，全省共受理建设工程合同案件96278件，是

1995年至2004年期间的5.04倍，是1985年至1994年期间的

17.43倍。其中2014年受理14671件，是1985年223件的

65.79倍，是1995年1109件的13.23倍，是2005年5256件的

2.79倍。

二是事实认定越来越复杂。建设工程包含立项、规

划、招投标、施工、融资抵押等多个环节，建筑市场中违法

建筑、“明标暗定”、黑白合同、转包、违法分包、挂靠等现

象较为普遍，增加了查明事实的难度。随着国家推行PPP

模式，对于BOT、BOOT、BT模式的性质认定由于缺乏法律

规定也成为实践中的难点。而且，建设工程合同纠纷往往包含多项请求，承包人在主张拖欠工程款时，一并要求发

包人支付逾期付款违约金并主张建设工程价款优先权，

发包人则反诉主张工期拖延、工程质量存在问题，要求解

除合同或者追究承包人违约责任。此外，跨国的国际工程

合同案件如何适用法律、如何调查取证等也成为实践中

的难点。

三是关联案件不断增多。一个建设工程往往产生多

个纠纷，且纠纷之间相互关联。工程款纠纷与材料款纠

纷、借款纠纷相互影响，建设工程合同解除之诉与工程款

纠纷、质量纠纷、违约责任纠纷、管辖权异议纠纷相互交

织。工程款案件中还伴随着以商品房充抵工程款纠纷、农

民工索要工资、工地侵权赔偿、实际施工人非法集资等纠

纷。此外，还涉及违规发证、渎职监管、工程重大责任事故

等行政、刑事纠纷。

四是工程案件专业性越来越强。建设工程合同案件

涉及很多工程专业知识，对于工程造价、工程质量、工期

顺延、修复费用等的判断都需要借助鉴定人、专家辅助人

等专业人士，对审判人员的专业要求越来越高。对开工日

期、竣工验收标准、项目经理职权等的判断涉及工程业界

习惯做法，建设工程合同审判需符合通行的工程规范和

习惯做法。

二、《建设工程司法解释》既有规定面临的挑战

《建设工程司法解释》施行后，有关建设工程施工合

同的法律、司法解释未有新的变化，但建设工程施工领域

出现了很多新情况，既有的规定在司法实践中面临诸多

困惑，需要回应建设工程施工实践予以调整。

（一）关于合同无效的效果问题

《建设工程司法解释》第2条规定了建设工程施工合

同无效的后果，即建设工程经竣工验收合格的，参照合同

约定支付工程价款。由于国家对建筑市场实行高度管制，

建设工程施工合同因违反资质、招投标等规定无效的情法官说法

68法律适用2015年第4期JournalofLawApplication形较为普遍，该条规定解决了无效合同的工程价款结算

问题。实践中的问题有如下方面。

1.参照合同约定的范围问题。建设工程施工合同无

效，建设工程经竣工验收合格的，合同中的哪些条款可以

参照合同约定？对此存在两种观点：一种观点认为，合同

中的所有约定均可参照适用；另一种观点认为，仅工程价

款约定可以参照适用，其他条款不能参照适用。笔者认

为，对照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）

第275条施工合同主要条款的规定和2013年《建设工程施

工合同示范文本》的规定，违约责任系建立在合同有效的

基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适

用。对于工程造价、工期和进度、工程质量、竣工验收、质

量保修等约定，因与工程结算直接关联，故可以参照合同

约定处理。

2.关于“三无工程”的结算问题。所谓“三无工程”指未

取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工

程规划许可证的工程。《中华人民共和国城乡规划法》（以

下简称《城乡规划法》）第38条和第40条分别规定了工程

建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可

证。第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合

同，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地

规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政

府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当

事人造成损失的，应当依法给予赔偿。该法第64条同时规

定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规

划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正。

无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，

没收实物或者违法收入。《建设工程司法解释》虽然没有

明确规定“三无工程”的合同效力，根据前述《城乡规划

法》的规定，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划

许可证所签订的建设工程施工合同，应认定为无效。建设

工程施工合同因“三无工程”导致无效后，工程价款如何

结算？对此存在两种观点：一种观点认为，应当参照《建设

工程司法解释》第2条和第3条的规定处理，即工程经竣工

验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。

验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。〔1〕第

二种观点认为，“三无工程”无论质量是否合格，合同约定均不作为支付工程价款的依据，应立即拆除和返还所支

付的工程款，根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械

费等实际损失。笔者同意第一种观点，对于“三无工程”应

当区分是否竣工验收合格。如果工程已经竣工验收合格

或者修复后竣工验收合格，工程质量不存在问题，可以参

照合同约定支付工程价款。如果工程未经竣工验收合格，

应当对承包方投入人工费、机械费、材料费等实际损失进

行分担，考虑发包人的过错较大，其应分担较多比例的损

失。

3.关于低于成本价中标合同的效力问题。《建设工程

司法解释》对此没有明确，《中华人民共和国招标投标法》

（以下简称《招标投标法》）第33条规定：投标人不得以低

于成本的报价竞标。实践中对于投标人中标后，又以低于

成本价为由主张合同无效的，应否支持？对此存在两种观

点：一种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于效力

性强制性法律规定，违反该规定的合同无效。〔2〕另一种观

点认为，《招标投标法》第33条的规定属于管理性强制性

规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响

合同的效力。笔者认为，《招标投标法》第33条禁止投标人

以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩

序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共

利益，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称

《招标投标法实施条例》）第51条第（五）项也将投标报价

低于成本作为评标委员会否决其投标的情形，故低于成

本价中标的合同无效。至于低于成本价的判断标准应以

企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以

判断。

（二）关于收缴管理费问题

《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、

违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资

质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的

行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通

则》（以下简称《民法通则》）第134条的规定，收缴当事人

已经取得的非法所得。实践中对于是否收缴管理费存在3

种做法：第1种做法是按照《建设工程司法解释》的规定，

将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴；〔3〕第2种做

法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要

〔1〕江苏华鼎重工机械制造有限公司与江苏祥宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，见江苏省高级人民法院（2014）苏民他字第009号。

〔2〕奚晓明、韩延斌、王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第288页。

〔3〕朱子明与江苏苏兴建设工程有限公司、江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司建设工程施工合同纠纷案中，苏兴公司将其承包的工程分包

给不具有资质的实际施工人进行施工建设，法院出具收缴决定书，收缴实际施工人实际缴纳的管理费，见南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第

333号收缴决定书。南京禧福建筑工程有限公司与江苏浩盛支撑系统科技发展有限公司、南京市鼓楼区国有资产监督管理办公室建设工程施工合同

纠纷案中，浩盛科技公司将承包的停车场钢结构工程违法分包给禧福公司，并约定了管理费，法院出具收缴决定书，收缴浩盛科技公司实际收取的管

理费，见南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3648号收缴决定书。法官说法

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