论反垄断法对出口卡特尔的豁免王仲霞安徽财经大学法学院上传时间:2010-1-31 浏览次数:157字体大小：大中小关键词:出口卡特尔豁免实施细则内容提要:对出口卡特尔的豁免是出口国鼓励和支持本国贸易的一项措施，而进口国对外国的出口卡特尔往往予以禁止和制裁。
这种现状一方面使被出口国豁免的出口卡特尔面临进口国的反垄断法律风险，另一方面也会产生适用法律的管辖权冲突问题。
我国反垄断法规定了出口卡特尔的豁免，但该豁免规定过于简单。
本文在借鉴国外已有的经验的基础上，就我国出口卡特尔豁免的实施制度提出建议。
一、出口卡特尔豁免之界定出口卡特尔是出口企业设定价格同盟和建立排他性出口销售渠道的横向协议。
它是出口国为了维护本国企业利益和增强本国企业的国际竞争力，在不损害本国市场的情况下允许出口商联合起来，就出口商品的价格、产量等进行协商，达成一致行动的结果。
一般来说，出口卡特尔包括以下几种：1.出口价格卡特尔，是指两个或两个以上具有竞争力的出口企业共同商定某一出口商品或服务的价格谋取超额垄断利润的行为，它分为价格维持卡特尔、价格上涨卡特尔和最高限价卡特尔。
2.限制出口数量的卡特尔。
如果只限制产品的价格，而不限制出口产品的数量，价格维持卡特尔将很难维持长久，所以出口商往往会就产品出口的数量达成协议，以免在国外市场上因数量过多而导致产品价格大战，造成出口企业两败俱伤。
3.分割国外销售市场的卡特尔，是出口企业为达到消除竞争的目的，协商在某一国家和地区瓜分销售市场的卡特尔。
如果从竞争的角度考察出口卡特尔的内容，就会发现出口卡特尔实质上是一种典型的横向限制竞争协议，作为“经济宪法”的反垄断法为了维护和促进竞争，本应对其加以禁止，以便为出口企业提供充分的、公平有效的竞争。
但由于一国反垄断法对于卡特尔的管制，往往和该国的贸易政策特别是贸易保护政策有着密切的关联。
所谓贸易保护政策是指国家通过关税和非关税措施等，限制外国商品进入，同时对本国出口商品在政策上加以鼓励，借以保护本国的产业和市场，提高本国产品在国际市场的竞争力的政策。
①而反垄断法对出口卡特尔的豁免正是竞争政策和贸易保护政策协调的体现，因为出口卡特尔是针对出口商品签订的，其反竞争后果一般只会产生在进口国市场上，不会对国内市场的竞争产生不利影响，相反，出口卡特尔的形成对于增强本国企业的经济效益和国际竞争力，避免本国企业在出口市场上无序竞争和低价竞销具有重要作用，在一定程度上有利于该出口国的公共福利。
所以各国反垄断法往往都对出口垄断协议网开一面，给予豁免。
但同时，出口卡特尔对于该出口产品进口国的市场将产生极大的损害，特别是在该出口商品在进口国市场占有较大份额时，会导致进口国进口产品的价格上涨，减少了进口国消费者的福利，同时也阻碍了国际市场的公平竞争秩序。
因此出口卡特尔会遭到进口国反垄断法的禁止。
二、各国反垄断法对出口卡特尔的不同态度(一)各出口国家和地区反垄断法对出口卡特尔的态度如上文所述原因，各国反垄断法纷纷对本国出口企业实施的出口卡特尔予以豁免。
根据经济合作和发展组织(OECD)2003年对世界15个国家的调查，加拿大、墨西哥和希腊在法律中明确对出口卡特尔的豁免，澳大利亚和新西兰要求出口卡特尔公告其存在就可得到豁免，美国和西班牙的出口卡特尔必须得到国家的授权。
②最先对出口限制竞争协议予以豁免的是美国。
美国于1918年颁布的《韦布—波密伦法》(Webb-Pomerene Act)规定竞争者之间订立关于价格、数量及划分市场的限制竞争协议，只要这些协议只涉及到出口，不会对国内市场的竞争和国内出口者的竞争产生影响，并到联邦贸易委员会进行登记，即为合法。
其立法旨在：(1)促进美国出口贸易；(2)鼓励和扩大中小企业出口；(3)给美国企业提供与外国卡特尔有效竞争的渠道。
但《韦布—波密伦法》具有较大不足：(1)获得豁免证的垄断组织或协议仍面临遭美国司法部和私人反垄断诉讼的危险。
(2)适用范围有限。
该豁免仅限于货物商品，这无疑阻止了服务类贸易和一揽子项目形成出口垄断协议。
为了解决所面临的问题，美国于1982年通过了《出口贸易公司法》(ExportTrade Company Act)，该法规定，出口商在从事指向国外的协作行为之前，可以向美国商务部申请和获得出口贸易审查证书(Export Trade Certifi-cates of Review)。
申请人应确认，该出口商所从事的贸易出口行为和运作方法，不会对美国国内市场产生影响，也不会损害国内竞争和引起针对国内竞争者的不公平竞争行为。
美国政府不能对证书所载明的行为提起刑事或民事诉讼。
同时，如果私人对该行为提起反托拉斯诉讼，他不得要求3倍损害赔偿，只能要求赔偿实际损害。
原告负有证明证书行为违法的举证责任，如果他不能证明，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用。
这旨在阻止私人挑战出口垄断协议。
③同时，将豁免范围扩大到技术出口。
该法还规定了严格的申请和审批程序。
在其他国家，日本于1952年推出了进出口交易卡特尔(export-im-port trading cartel)，其最初的目的是试图阻止小公司以低价出口进行的“倾销”行为。
在进出口卡特尔中，公司可以就出口商品的数量、价格和质量达成协议。
德国《反限制竞争法》第6次修订前的第6条第一款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。
对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。
联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。
如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。
”德国在关于《反限制竞争法》的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。
可见，德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。
在欧盟，欧共体条约第81条禁止企业间形成阻碍、限制或歪曲市场竞争的协议，但欧洲法院指出：“欧盟成员国向非成员国出口产品的卡特尔协议，如果只涉及到非欧盟市场的利益，则不适用欧盟条约第81条，也不适用相关对卡特尔的认定办法。
”例如，欧洲的铝业卡特尔自成立以来就一直受到欧盟及其成员国政府的庇护。
④而像中国、印度、泰国等发展中国家，则主张采取“差别待遇原则”，在2002年WTO一次会议上，泰国代表发言说，“那些对发展中国家经济造成严重危害的出口卡特尔应被视为违法，故发达国家的出口卡特尔豁免条款必须取消；而根据WTO‘特殊和差别待遇’原则，发展中国家的同类作法应被豁免，因为发展中国家的大量小企业要想进入世界市场，必须团结起来，增加谈判能力。
”这个发言具有一定代表性，中国、印度、埃及、印尼等国代表都曾发表过类似观点，强调通过整合资源来促进对外贸易。
(二)进口国对外国出口卡特尔的态度由于出口卡特尔对于进口国的市场进口产品的价格产生较大影响，在某种程度上会导致产品价格的上涨，从而损害进口国消费者的福利，所以，各国在对本国出口企业实施的出口卡特尔予以豁免的同时，又主张对损害本国利益的外国出口卡特尔加以禁止。
另外，各国反垄断法纷纷主张域外管辖权，即只要域外的垄断行为影响到本国市场，即可适用本国反垄断法，这致使同一出口卡特尔在出口国和进口国遭到截然不同的待遇。
这种现状一方面使被出口国豁免的出口卡特尔面临进口国的反垄断法律风险，另一方面也会产生适用法律的管辖权冲突问题。
因为，在一国被视为是限制了竞争从而被严格禁止的出口卡特尔，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。
这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。
而且，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果主义的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。
但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。
另外，如果出口卡特尔就出口商品的价格进行协调，还有可能遭到进口国的反倾销诉讼，产生贸易冲突。
现实这样的实例很多。
美国自1918年开始豁免出口卡特尔以来，该国的出口卡特尔在多国遭到反垄断诉讼，其中较为著名的案例有欧盟、南非、委内瑞拉和印度等国对美国的木质纸浆出口卡特尔的反垄断诉讼和天然苏打灰出口卡特尔的反垄断诉讼。
尽管在这些案例中，欧盟、南非、委内瑞拉和印度的反垄断法执法机构注意到了出口卡特尔为出口商自身带来的效益，但都基于本国利益判定其构成了实质性的反竞争行为，危害了本国市场竞争秩序，损害了本国消费者和其他生产商的利益，因而这些出口卡特尔都受到了进口国反垄断法的制裁。
为了更好地维护本国出口商的利益，美国除了对出口卡特尔进行豁免外，自20世纪80年代以来，试图通过和不同国家签订双边协议或多边协议，来协调双方对出口卡特尔的态度。
1982年，美国和澳大利亚签订了一份双边协议，承认国家有权通过出口卡特尔进行的监管来协调出口，避免本国的出口卡特尔在对方遭到反垄断起诉。
美国还和日本签署了类似的协议，美国司法部采取措施向日本政府保证，以外国政府强制为抗辩理由，使日本国家主导的出口卡特尔免受美国反托拉斯诉讼。
1991年，美国和欧盟签订双边协议，双方约定在采取反垄断行为方面交流信息，进行磋商，在调查和取证方面相互提供帮助。
为双方的反垄断法的实施提供协调机制，大大降低了美国和其他国家在国际贸易争端的概率。
⑤此外，美国1988年的反托拉斯指南中也规定，如果私人执行政府间协调的自愿出口限制，该出口卡特尔可以得到豁免。
(三)国际反垄断法对出口卡特尔予以禁止的趋势20世纪70年代以后，国际间的经济贸易合作更趋频繁，跨越国界的经济交流日益增加，商品、服务、资本、技术交流等日益频繁，统一的全球市场正在逐步形成。
由于反垄断法是国内法，本国反垄断立法的执行可能对世界经济发生不良的影响。
一国基于本国利益考虑执行反垄断政策和法律，便极有可能使其他国家的利益遭受损害。
而对出口卡特尔作为例外予以豁免无疑是一种“以邻为壑”的做法，不利于国际贸易的发展，在损害别国利益的基础上，对本国经济的发展也未必有利。
因此，在1993年国际反垄断法典工作小组在被提交给关贸总协定的国家反垄断法草案第2条的评论中就指出：“缔约国不得因出口卡特尔是对外国市场发生限制竞争的影响而使之不受卡特尔法的制裁。
”⑥基于种种考虑，一些发达国家逐渐开始废止反垄断法对出口卡特尔的豁免。
例如，德国在1998年修改《反限制竞争法》，废止了电力、天然气、交通业的适用除外，同时废止了折扣卡特尔、出口卡特尔及进口卡特尔。
