关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知

发布部门:财政部、建设部、国家发展和改革委员会发布文号: 建[1996]第347号各省、自治区、直辖市建委（建设厅），计委，财政厅（局），国务院各有关部门：近年来，一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口，也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。

这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。

为此，通知如下：一、各级计划部门要把好工程建设项目立项和决策审批关，对资金来源不落实、资金到位无保障的建设项目不予审批立项，更不得批准开工；对拖欠施工单位工程款和建材、设备生产企业贷款的建设单位，不能批准上新的建设项目。

二、各级计划、财政、银行、审计等机构要严格审查建设项目开工前和年度计划中资金来源，据实出具资金证明。

三、各级建设行政主管部门要加强对工程建设实施阶段有关环节的管理，在严格查验计划部门的立项和决策批文及有关机构出具的资金到位的文件后，方可办理工程施工的有关手续。

对于建筑安装施工的年度建设资金到位率不足３０％的工程项目，有关部门不得进行招标、议标，不予发放施工许可证。

四、任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。

违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。

对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。

建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。

五、施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此造成的资金缺口。

建设工程带资、垫资施工法律问题及实务处理建筑专业委员会首席律师李张发前言： 2004年10月25日最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕，并于2005年1月1日开始实施。

《解释》的颁布、原有建筑法律体系框架的基本形成、《建设工程施工合同示范文本》〔GF-1999-201〕的适用及在招标投标中适用工程量清单报价和全面推广合理低价中标，是承包商有法可依、有章可循，也使我国的建筑业制度和法律制度与国际基本接轨。

《解释》第6条确定的垫资施工有效原则，标志着政府行政干预建筑市场带资施工时代的结束。

为了帮助承包商更好的适用该条款，预防法律风险，本文作者从律师服务施工企业的角度，分带、垫资施工的立法背景和实务操两个方面，来论述带资、垫资施工法律问题的处理。

一、带资、垫资施工的立法背景〔一〕建筑业行政管理、司法立法的变化1、从政府行政干预转变为司法保护当事人协议约定20世纪八十年中期，我国由计划经济体制局部转入有中国特色的社会主义市场经济时期。

而作为国家支柱产业的建筑业，其市场很不标准，特别是有关建筑行业的法律法规制度还不健全，导致建筑市场出现了大量的带资、垫资施工行为，这些行为在当时产生了一系列副作用。

具体表现在：一方面，大量带资、垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。

另一方面，带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。

第三，拖欠工程款问题的存在，引发了大量的腐败问题。

由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。

部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。

从而引发了大量的腐败。

针对这些问题，从建筑业管理角度，1996年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，目的是为了禁止越来越多的垫资施工情况。

关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市〔2006〕6号）各省、自治区、直辖市人民政府：近年来，一些地方政府和部门要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。

上述行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。

为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》和《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》精神，加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资，特通知如下：一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。

党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。

带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫款施工。

二、各级发展改革、财政、建设等有关部门，要在各自职责范围内加强对政府投资项目的管理，严禁带资承包。

各级发展改革及有关审批部门要把好工程建设项目审核关，不得批准建设资金来源不落实的政府投资项目；各商业银行要据实出具项目开工前的项目资金存款证明；各级财政部门要对工程建设过程中的资金进行监管；各级建设行政主管部门在发放施工许可时要严格审验资金到位情况，对建设资金不落实的，不予发放施工许可证。

第六条垫资原则按有效处理建设工程法律2009-10—27 09：21:50 阅读83 评论0 字号:大中小订阅第六条垫资原则按有效处理[司法解释原文］当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的,不予支持。

［条文主旨]本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。

对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。

此前在处理垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效;有的认为垫资是建设工程施工合同常有的现象,也是建筑领域的交易惯例,不应认定为无效。

本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破,从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则.在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的,如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定,对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持;如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定,则发生纠纷后,已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

[理解与适用］一、起草背景及对垫资问题上认识的转变在建设工程施工合同中,时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。

所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。

以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中主流观点认为，建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人间违规拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，一般另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴。

郑建〔2011〕8号各县（市）、区建设局，经济技术开发区、高新技术开发区、航空港区建设局，郑东新区建设局,各建设、施工企业，各有关单位： 为深化工程建设领域突出问题专项治理工作，制止工程建设中转包、违法分包及挂靠行为，维护建设市场秩序，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、国务院《建设工程质量管理条例》及相关法律、法规的规定，结合我市实际，特通知如下：一、下列行为属转包行为（一）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；（二）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（三）承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的；（四）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。

二、下列行为属违法分包行为（一）总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的；（五）法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。

三、下列行为属挂靠行为（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的；（三）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系或无统一的财务管理的；（四）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的。

四、全面落实建设单位责任（一）建设单位应当督促施工单位依法办理劳动用工、社会保险手续，监督和制止施工单位的转包、违法分包及挂靠行为。

关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规 [2019]1 号各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。

中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第一条为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔 2017〕223 号），结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

第三条住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。

本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

第四条建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

云南高院就这两种意见向最高人民法院请示。

2000年10月，最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。

《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。

从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。

因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。

该案争论的焦点在于合同双方约定了垫资条款，能否就此认定合同无效？或者说，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》这样一个部门文件是否具有法律约束力？从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。

根据我国《合同法》的规定，要判定一个合同无效，必须证明该合同违反了法律和行政法规，而部门规章仅仅可以参照执行。

但是云南高院认定本案合同无效的依据———《通知》不是部门规章，而是属于“部门规章之下的规范性文件”，它的法律效力是很弱的，不能作为判定合同无效的依据。

也就是说，垫资并不在法律禁止的范围内。

关于进一步加强治理工程转包和违法分包的通知
各监理代表处：
交通建设领域工程转包和违法分包问题，扰乱了建设市场秩序，引发工程质量、拖欠农民工工资以及商业贿赂和贪污腐败等问题，造成不良的社会影响，败坏了交通行业的形象。

为进一步规范高速公路建设市场秩序，深化治理商业贿赂工作，遏制腐败现象滋生，促进高速公路建设事业又好又快发展，杜绝在高速公路改建工程中出现转包和违法分包问题，经项目部研究，决定近期内对各监理单位、施工单位进行专项检查。

望各监理单位接到通知后，迅速将通知精神转发到各施工单位并组织开展工程转包和违法分包专项检查。

重点检查：项目部工作人员有无利用职权指定施工单位转包和分包的行为；施工单位有无出借资质的行为；施工单位有无将建设工程转包或违法分包的行为；监理单位有无接受施工单位好处，在监理过程中违反监理工作准则，纵容施工单位转包和违法分包的行为。

各监理单位在检查中发现的问题，应及时上报项目部，同时认真查找工作中的薄弱环节和漏洞，全面整改。

5月30日前，项目部将对各单位开展工作情况进行检查。

对涉及转包、违法分包的监理、施工单位，将进行严肃处理，构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。

年五月十六日。

住建部新规：禁⽌垫资施⼯、带资承包，不得以审计结论作为⼯程结算依据！实⽤法律法规来源：住建部垫资⼯程有可能让你⾟⾟苦苦⼏⼗年，⼀下回到解放前。

在⼯程⾏业竞争惨烈的如今，见证过很多这类事情的发⽣。

垫资⼯程有可能让你⾟⾟苦苦⼏⼗年，⼀下回到解放前。

在⽬前的⼤背景下，部分政府项⽬还存在要求垫资施⼯，以审计名义拖延⽀付⼯程款。

部分政府项⽬还存在要求垫资施⼯，以审计名义拖延⽀付⼯程款。

近年来，各地区先后出台了地⽅性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项⽬“以审计结果作为⼯程竣⼯结算依据”，规定“以审计结果作为建设⼯程竣⼯结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资⾦合理使⽤。

⽽⼀些政府投资⼯程的建设单位以等候审计结果为由拖延⼯程结算时间，进⽽拖延⽀付⼯程款，使施⼯企业不堪负重，并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和⽀付。

垫资和以审计名义拖延⽀付⼯程款是很多施⼯单位倒闭的罪魁祸⾸！2020年3⽉24⽇住建部办公厅发布《关于印发房屋市政⼯程复⼯复产指南的通知》，明确提出：严禁政府和国有投资⼯程以各种⽅式要求施⼯单位带资承包。

建设单位应按照合同约定按时⾜额⽀付⼯程款，不得形成新的拖⽋。

政府和国有投资⼯程不得以审计机关的审计结论作为⼯程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理⼯程结算和⼯程款⽀付。

保证⾦收取⽅应向企业⽀付严格执⾏⼯程建设领域保证⾦相关规定，保证⾦到期应当及时予以返还，未按规定或合同约定返还保证⾦的，保证⾦收取⽅应向企业⽀付逾期返还违约⾦。

2020年1⽉《保障农民⼯⼯资⽀付条例》正式发布，2020年5⽉1⽇起施⾏。

《条例》明确提出：建设单位应当有满⾜施⼯所需要的资⾦安排。

没有满⾜施⼯所需要的资⾦安排的，⼯程建设项⽬不得开⼯建设；依法需要办理施⼯许可证的，相关⾏业⼯程建设主管部门不予颁发施⼯许可证。

政府投资项⽬所需资⾦，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施⼯单位垫资建设。