第28讲_名义股东与实际出资人(2)、公司设立阶段的债务、股东的出资形式

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现予公布，自2011年2月16日施行。

二○一一年一月二十七日法释〔2011〕3号（2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过）为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。

第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

实际出资人风险防范之法律攻略【案情简介】2005年原告王某敏锐的察觉到中药材冬虫夏草隐藏的商机，遂与沈某商议：希望自己以现金出资，沈某仅以其掌握的冬虫夏草中药成分提炼技术专利入股，但沈某不参与公司的正常运营，双方共同出资入股设立珠穆朗玛虫草有限公司。

此外，双方约定沈某专利占公司总股本比例为15%，王某的胞弟王某辉以资金持股45%，王某本人持股40%。

珠穆朗玛虫草公司于2005年2月成立，总股本100万元。

公司设立时王某向沈某做出口头约定如果未来公司效益良好，则考虑增加沈某在公司的股权比重。

2005年7月，原告王某与被告——其胞弟王某辉商议，为公司未来上市做准备，暂时增加注册资本至2000万元。

其中王某和沈某各占增资后的公司总股本比例15%，被告王某辉个人独占70%。

原被告在家庭聚会中商议如果未来公司上市，则沈某将从中受益不菲。

俗话说得好，肥水不流外人田。

王姓兄弟俩遂私下决定，王某名义上将股份转让给被告王某辉所有，但仍然由原告王某本人控制公司。

双方遂办理了股权转让手续，原告王某“退出”公司。

可王某没想到的是，其胞弟——被告王某辉心里却有另一副算盘。

在取得原告王某转让的股权之后，王某辉以虫草市场行情不好，规避市场风险为由召开临时股东会，会议形成公司减资至人民币100万元的决议。

被告投赞成票，沈某投反对票，按照资本多数决原则，决议生效。

2011年，被告王辉再次通过股东会的形式，协同某科技公司向虫草公司注资人民币4900万元，注资后被告王某辉及某科技公司共持股约99.7%，而沈某的股权被稀释至0.3%。

原告见被告在公司内部渐渐做大，胡作非为，一怒之下将被告王某辉告上法院，主张被告投资公司的股金全部由自己实际出资。

要求法院确认其公司股东身份。

【法理分析】深圳股权纠纷网结合本案案情和法律条文梳理出本案的争议的焦点：原告王某实际出资且能决定公司重大事项，是否可以据此确认原告王某是公司股东？如果不能确认王某是公司的股东，那么王某应当怎样维护自己的合法权益？在庭审中，原告王某出具了自公司成立以来公司总经理及其他员工与自己的邮件往来，邮件内容关乎公司的运营及其他重大事项；自己父亲证明自己与胞弟王某辉商议代持股的谈话内容的证人证言；还提供了原告与被告间银行账户资金往来记录。

商法第一讲：公司的设立与资本案例1：公司投资、借贷涉及的法律关系2000年1月20日，李某、王某各出资100万元设立甲公司，从事汽车配件加工生产，双方定有章程，并办理营业执照。

为拓展业务2006年9月甲公司在某市设立分公司，同样生产加工汽车配件，并向当地丙商人借款150万元用作流动资金。

2007年，甲公司利用闲置资金120万元入股大发股份有限公司，成为该股份有限公司记名股东，占15%的股份。

2008年1月甲公司与戴某出资200万元注册成立了乙公司，甲公司出资190万，戴某出资10万元。

10月22日，甲公司令乙公司向当地某银行借款200万元用于开展业务。

2009年8月6，丙商人要求甲公司偿还150万元货款及12万元利息，甲公司无力偿还。

丙商人起诉，请求乙公司为甲公司还债。

问题：1、结合本案分析公司的概念与特征。

2、结合本案分析股东和公司的法律关系。

案例2：设立人拒绝出资纠纷（公司未成立）案情：天娜研究所与金冠公司拟设立上海圣洁医生消毒洗涤液制品有限公司，双方约定：新设立的公司注册资本5000万元，天娜所以专有技术、注册商标出资，评估2550万元，占51%，金冠公司以货2450万元出资，占49%。

协议签订后金冠公司以对方隐瞒知识产权为由，拒绝出资。

天娜所与金冠公司协商未果，向法院诉讼，要求金冠公司赔偿509.77万元（含违约金、前期费用、可得利益、商誉损失）。

问题：1、天娜所与金冠公司签订的协议是否具有法律效力？2、双方的投资方式与比例是否合法？3、金冠公司是否应该承担赔偿责任？如果承担责任应该赔偿多少？案例3：股东出资不足的责任（公司已成立）案情：2006年8月，李某、黄某、张某设立一有限责任公司（甲公司），注册资本为人民币5万元，其中李某应出资2.5万元，黄某应出资1.5万元，张某应出资1万元。

但李某、黄某实际各出资1万元，张某实际出资了0.4万元。

公司成立后，领取了营业执照等相关证件后进行经营活动。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）《最高法释〔2011〕3号人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现予公布，自2011年2月16日施行。

二○一一年一月二十七日为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。

第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

1、中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治制度的发展的影响?①中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性②中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展③中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础④中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响2．商法的概念商法是指调整商事交易主体在其商行为所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

3. 商法的特征(1）商法调整行为的营利性特征(2）商法调整对象的特定性（3）商法规范较强的技术性和易变性（4)商法的公法性在大陆法系国家,法律被分为公法和私法。

商法作为调整商事交易主体关系的法律,作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴.但是，它又不同于普通私法，而是一种特别私法规范体系.在这样一种规范体系中，私法规范为核心，同时包含有大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，如商事登记、商号等等。

“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。

"（带有公法色彩的私法)(5)商法的国际性商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国际的活动.因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例,这种状况一直延续到中世纪。

西方社会进入资本主义阶段以后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，纷纷制定本国商法.这样，商法才开始成为一种典型的内国法，但这一结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展.21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一,国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二,各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调.正由于此，今天各国商法都带有较强的国际性色彩.4．商法的原则商法的基本原则是指，反映一国商法的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性的使用意义或者司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本规则.（一）商主体严格法定原则商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定（二)公平交易原则（1）商事交易主体的地位平等(2）诚实信用（三)交易简便、迅捷原则（1）交易简便（2）短期时效(3）定型化交易原则（四)鼓励交易原则商法以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。

中央广播电视大学2010 -2 011学年度第一学期“开放本科”期末考试商法试题注意事项一、将你的学号、姓名及分校（工作站）名称填写在答题纸的规定栏内。

考试结束后，把试卷和答题纸放在桌上。

试卷和答题纸均不得带出考场。

监考人收完考卷和答题纸后才可离开考场。

二、仔细读懂题目的说明，并按题目要求答题。

答案一定要写在答题纸的指定位臵上，写在试卷上的答案无效。

三、用蓝、黑圆珠笔或钢笔（含签字笔）答题，使用铅笔答题无效。

一、单项选择题（每题只有一个正确答案，多选或错选均不得分，每小题1分，共10分）1．商事关系主要是指( )。

A．商事组织关系与商事经济关系 B．商事交易关系与商事经济关系C．商事经济关系 D．商事组织关系和商事交易关系2．根据《公司法》，下列可以担任公司董事的人是( )。

A．无民事行为能力或者限制民事行为能力人B．因经济犯罪被判处有期徒刑，执行期满未逾五年的人C．对企业破产负有个人责任，自破产清算完结之日起未逾三年的人D．个人所负债务数额较大，但已清偿的人3．下列选项中董事会不可以行使的职权是( )。

A．负责召集股东大会，并向股东大会报告工作B．决定公司的经营计划和投资方案C．制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案D．决定增加或减少监事4．以下关于特殊的普通合伙的说法中，错误的是( )。

A.以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业B．特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样C．特殊的普通合伙企业可以建立执业风险基金、办理职业保险D．合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任5．以下说法中错误的是( )。

A.企业法人有明显丧失清偿能力可能的，可以依法申请破产B．破产案件由债务人住所地人民法院管辖C．人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请D．债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人6．破产费用不包括( )。

实际出资人协议书甲方：XXX 乙方：XXX身份证号：身份证号：丙方：XXXXXXXXXXXXX住所地：南京市XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX法定代表人：XXX依据《中华人民共和国公司法》等相关法律法规，经甲、乙、丙三方友好协商，就甲方、乙方投资设立公司（以下简称目标公司）事宜达成协议如下，双方应严格遵照执行：一、实际出资人及名义股东1. 目标公司拟注册资金为人民币XXXX 元整，即大写 XXX 元整。

其中，由甲方实际出资XXX 元整，即大写 XXX 元整乙方实际出资XXX 元整，即大写 XXX 元整。

丙方不出资。

甲、乙两方均为货币出资且一次性足额缴纳。

2. 拟设立目标公司工商局登记资料中记载的（名义）股东及其持股结构为：3. 甲、乙两方同意乙、丙两方以名义股东之身份，登记于目标公司的公司章程、股东名册以及其他工商登记材料中。

二、甲方、乙方、丙方的权利和义务（一）甲方权利和义务1．权利（1）甲方享有依据《公司法》及其相关法律规定的实际出资人之权利。

（2）甲方有权参与目标公司的经营管理活动，并且对《公司法》规定的需公司超半数以上（包括半数、三分之二、全体）股东通过的决议具有知情权和否决权（否决权按照本协议甲方实际出资比例计算）。

（3）甲方有权按照本协议实际出资比例（70%）要求名义股东重新登记变更股权结构，确认其在公司内的股东地位。

（4）甲方有权参与目标公司的利润分配，分配比例为目标公司可分配利润总额的50%。

2．义务（1）甲方有义务完成对目标公司的出资，确保注册资本金到位。

（2）参与经营管理活动不得损害目标公司利益及乙方的合法权益（3）甲方应当积极配合名义股东，对《公司法》规定的需公司超半数以上股东通过的决议进行书面确认。

（4）甲方应当对乙方为目标公司实际出资人之一的情况予以严格保密，未经乙方允许，甲方不得向第三人披露乙方实际出资情况。

（5）甲方明确知道并愿意根据本人实际出资比例承担目标公司在正常经营过程中产生的负债和亏损风险。