导论
? 社会悲剧最终需要通过制度加以解决
? 宪法学的实用目的：研究制度如何产生以及如何解决社会悲剧
? 本课程学习的目标：了解宪法学基本知识，懂得宪法的基本精神，掌握宪法的分析方法，推动中国的宪政建设，本
课程教学方式，批判性思维，经验感受和逻辑分析
条文是宪法的载体、规范是宪法的核心、法理是宪法的根据。
第一讲：实然与应然的宪法——宪法及其相关概念
本讲主要内容
一、宪法与立宪意义上的宪法
Constitution ：原指“构成”，国家的基本组织法，规定政府结构和运行方式，不同部门的权力分配。16到17世纪，出现了所谓“立宪意义”的宪法（或自由主义的宪法），宪法是一部限制府权力、保障公民权利的法律文件。法国《人权与公民权利宣言》第16条：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。在汉语界“宪法”一词由来已久，如《国语》所谓“赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言。中国现代意义的宪法及其观念是舶来品，官方和主流学界的移植始于甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。 二、立宪主义宪法的基本特性
（形式）最高位阶规范
违宪的法律及行为无效（“母法”与“父法”）
根本规范（限制权力、保障人权） （实质）国家的根本法 原则论坛（民主参与、慎议宪法） ⑴、公法的第一个含义:
公法的第二个含义:宪法的性别 宪法也是“法”,
其核心是“违宪无效” 马伯里案判决的基本逻辑：宪法是“法” 宪法是“更高的法” 违反宪法的法律没有效力 法官有拒绝适用违宪法律的权利/义务？
⑵、现代宪法的“根本规范” ——以“人的尊严”为基础的人权体系 ①人权体系是宪法价值的核心
②保护和尊重人权是立宪的基本准则
③如果宪法只有一个条文，这个条文就是“限制权力”
⑶、宪法是支撑法网的权利框架，是法律的法律，限制的限制，衡量法律的基本原则。 宪法的功能：保证法网不至于太紧，为个人保证足够的自由空间
思考：我国宪法的规范效力如何？我国宪法的根本规范是什么？ 三、宪法的种类与结构
种类：成文宪法与不成文宪法 划分标准：有无统一宪法典 典型国家：不成文——英国 成文——美国
我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的,
因此，宪法乃国内普通法律之结果
我国现行宪法（82宪法）共有五个部分：
①序言 ②总纲 ③公民的基本权利和义务 ④国家机构 ⑤国旗、国徽、首都。
宪法的内在结构：混合宪法与宪法的复合结构 宪法的发展与运动始终处在一种“复合的结构”中 复合的结构包括：
①自主的、先验的权利(权利的宪法)
②人民意志与偏好的表达与参与(参与的宪法)； ③宪法从制定开始形成的传统与惯例(历史的宪法)
宪政文明生长的过程也就是不断平衡这样三种彼此形成张力的结构的过程
四、宪法的本质 ①契约（博弈）：宪法是人民之间或人民与政府之间的根本契约（基于利益妥协的自由主义或公共理性的共和主义）。 ②成规：宪法是政治生活中长期存在的实践和作法。
③斗争：宪法是阶级力量对比关系的表现（确认革命成果）。 五、宪政与法治
分析毛泽东的经典定义：
世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。
——毛泽东：《新民主主义的宪政》
㈠、宪法与宪政的关系
宪政是宪法规定获得实施的状态、理念或制度。 有宪法无宪政 无宪法有宪政 有宪法有宪政
宪法不等于宪政，没有宪政也就无真正的限制政府机构（民主或非民主）的法律。
从“薄”到“厚”的宪法（政）概念
限制政府机构（民主或非民主）的法律。
有一部更加稳固的宪法文件（成文宪法或不成文宪法）
对隶属宪法的法律加诸形式上的限制，如普遍、明确、公开、不溯及以往等。 分权，特别是司法独立。 不可侵犯的个人权利。 司法审查。 民主。
特殊的民主模式或制度安排
㈡法治与宪政的关系
宪政是一个自下而上的渐进过程。
把法上升到宪法，法治就进入了宪政，宪政是法治的最高形式。
法治（社会）是宪政（国家）的基础，宪政又是法治的约束
宪法法律法规/规章红头文件
宪法控制普通法律的涵义和范围，但谁来判断法律是否合宪？
从法律到法治，从宪法到宪政“徒法不足以自行”：认真对待救济
法律→（实施环节）→法治司法审判是实现法治的必要环节
宪法→（实施环节）→宪政司法审查是实现宪政的必要环节
第二讲：宪法规范
本讲主要内容
1、宪法规范的涵义与特点、形式（渊源）、制定、解释、修改
2、什么是规范？常见有哪些规范？
3、规范的实质是什么？（实然与应然）
4、规范为何有效？(正义与伦理)
5、法律规范与道德规范的区别何在?（国家或权威、正义或强制/家庭或熟人、人情或良心）
6、法律规范的逻辑特征。
1、法律的形式与渊源
⑴、渊源和形式是什么关系?
⑵、正确认识渊源和形式关系的意义
2、宪法的主要渊源
①宪法典②宪法性文件③宪法惯例④宪法判例⑤国际条约
三、宪法规范的制定
1、普通法律是谁制定的？立法权属于谁？立法权简单讲属于国家权力机关。
2、宪法是谁制定的？制宪权属于谁？制宪权属于人民。（意义？）
思考：1、如何评价这句话：法律是国家制定或认可的。
2、我国难道不是先有国家后有宪法吗？
四、宪法规范的解释
1、法律为何需要解释？
2、法律解释的基本方法有哪些？①文义解释、②逻辑解释、③体系解释、④目的解释。
3、宪法解释权属于谁？我国属于全国人大常委会。
4、宪法解释的基本方法解释与衡量。
五、宪法修改
1.修宪权的归属全国人民代表大会。
2.
3.宪法修改方式以决议方式增删宪法内容，并重新公布宪法；以修正案方式增删宪法内容，修正案附于宪法典之后。
4.宪法修改的程序：不同于普通法的特别程序 六、制宪、释宪与修宪的关系 制宪 释宪 修宪
第三讲 宪法关系
1、宪法关系的概念
2、宪法关系的性质
3、宪法关系的内容
一、宪法关系的概念;宪法规范调整的宪法主体之间的权利和义务关系 二、宪法关系的性质
A.宪法关系是一种法律关系而非政治关系
B.权利和权力的关系是宪法关系的核心
C.
法律体系中的宪法
宪法是无处不在的：随公权力而走 三、宪法关系的基本内容
1.权利与权力的关系
①权利是本源的，权力是派生的
②权力以权利为目的，权利是权力的界限 ③权利是第一位的，权力是第二位的。 公民权利制约国家权力是宪法关系的基本精神 。
2.权力与权力的关系: 分工与制约、且权力相互制约是权力制约的重要补充
第四讲 宪法价值 本讲主要内容
一、秩序
1.无秩序恶于不正义。
2.秩序与文明秩序。
3.伦理秩序、宗教秩序、法治秩序。 二、自由、平等、博爱
三、正义（分配正义、交换正义、程序正义） 四、价值多元与民主审议
1.什么样的人生才是最有意义的人生，这是每个人自己的事情。
2.人性尊严统合宪法价值（规范性维度）。
3.理性的民主讨论才能取得真正的共识（价值权衡的维度）。
第六讲宪法必须实施，否则不如无宪——宪政审查与宪法的实施
本讲主要内容
①宪政审查与宪法效力
②宪政审查的主要模式
③司法审查正当性论辩
④宪法实施的其他路径
⑤我国宪法的实施制度
一、宪政审查及其意义
¤“司法审查”：以法院为审查主体，针对立法或行政行为的审查，包括宪法审查与行政法审查，通常指宪法审查。
¤宪法（宪政）审查：依据宪法对其它法律规范的审查，理论上不限于法院作为审查主体，但一般以司法审查为标志。
¤宪政审查是宪政的最后一步，也是第一步；如果不存在，宪政就不可能开始。
司法审查制度的经典案例：马伯里诉麦迪逊
此案例确定了美国宪法中的司法审查先例,同时帮助界定了美国政府的制衡原则（checks and balances）。
二、宪政审查的模式
审查主体：分散或集中审查程序：事前或事后
审查范围：具体或抽象诉讼主体：官员或平民
美国模式：普通法院司法审查，任何法院都可以处理宪法争议。
大陆模式：专门法院处理宪法问题。凯尔森首创奥地利模式。
三、司法审查与民主的紧张
?宪政要求民主过程受制于法律控制，从而决定了司法性质的机构有权力干预民主政治。
?具体表现是司法精英和大众政治的冲突，或少数人权利与多数人利益之间的冲突。
?关键不在于哪一个部门掌握最高权力，而在于建立积极有效的对话机制，使不同权力相互制衡。
“反多数难题”的反映了司法审查与民主治理之间的紧张关系。
四、我国宪法的实施制度
?阅读马伯里案，谈谈马伯里案的论证逻辑是否适用于中国？
五、宪法效力及其弱实施
?强形式：（马伯里诉麦迪逊）
–要求司法性质的独立机构依据宪法审查立法的合宪性，纠正议会的违宪行为。
?弱形式：宪法的“司法化”
–宪法成为法院判案的依据，进入普通人的实际生活，和普通法同样具有法律效力。
–主要作用：填补立法缺位，纠正不作为。
?强形式以弱形式为前提，但根本上一致。
私人可能违宪吗？
案例：“粗粮王红光饭店
宪法关系主要是公法关系，即主要是以国家为一方主体的法律关系。
宪法是无所不在的
–托克维尔：任何政治或社会问题都可转化为法律问题，任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。
–民法、刑法、行政法都可能转化为宪法问题。
第三者效力理论：宪法私法化与私法宪法化
人格权“放射效应”与私法宪法化
人格权“放射效应”，是指作为宪法权利的人格权，开始适用于私法领域，对第三者的私人产生一定的拘束力。人格权放射效
应理论为私法超越法律实证主义、最大限度地保障公民人格权提供了“私法宪法化”（The constitutionalization of private law ）的私法解释方法及适用途径，它使得公民个人人格与尊严在日益变化 政府行为理论：宪法干预私人领域的界限
? 要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为（State Action ）”的特性。（即不受政府行为理论的约束）。 ? 总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪
法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原告的宪法权利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。即是否适用“政府行为”理论，依赖于对具体情形的衡量。
穷尽法律救济手段原则
? 所谓穷尽原则，简而言之，就是将价值序列中更为重要的宪法救济，在时间序列中安置在相关法律救济被穷尽之后
出场，申言之，当事人通常须依循先法律救济后宪法救济的顺序寻求救济。 ? 穷尽法律救济原则是各国宪政审查制度普遍采行的启动要件 。
? 最典型的是德国宪法诉愿制度中的“穷尽法律救济”原则以及美国司法审查制度中的“穷尽行政救济” 原则 。
第八讲 公民的基本权利——概述
本讲主要内容
? 基本权利的概念 ? 基本权利的性质 ?
基本权利的功能 ?
基本权利的限制
? 基本权利的演进
? 基本权利的分类
一、基本权利的概念
? 1、RIGHTS 与中文“权利”
― 权利=正当=对的=界限 Q 权利有好坏之分吗？权利有合法非法之分吗？
? 2、权利、法律、宪法、人权的关系
划界 基本权利
法律 人权（不证自明）
二、基本权利的性质
? 权利是调整利益与各种善品（good ）的规范机制。
? 反映的是个人与国家之间的基本关系。
? 既是“主观权利”，又是“客观法”。 ? 既是价值秩序（ “最优化要求” ），又是规范框架（ “政治王牌” ）。
? 体现（宪法）核心价值: “人的尊严”（德国基本法第一条，中国宪法33条第二款之平等与第38条人格尊严）。 【案例】
? 在1988年的Attorney General of Quebec v.Ford 一案中，一项法律要求魁北克的公共标语必须只能是法语的。最高法
院认为这项法律侵害了加拿大权利和自由宪章上的表达自由，而又不能在宪章第1条下获得正当性的证立。
?第1 条明确规定：“加拿大权利和自由宪章保障其公民享有一切本宪章所规定之权利及自由，仅受到法律所规定，且在自由及民主社会能证立为正当之合理限制” 。
?法院的论证如下：
?由于法语在魁北克面临易受伤害的脆弱状态，所以限制表达自由权利的立法目的是充分重要的。
?但是，从一个自由和民主的社会来看，宪章保障的基本权利体现了对语言、教育、文化多样性尊重的价值。上述法律造成了对英语使用者权利的不成比例的侵害，对英语的禁止走过了头。
?所以，根据“奥克斯检验”，不符合上述自由民主社会的基本价值，不能通过宪章第1条的检验。
三、基本权利的功能：①、防御的功能②、受益的功能
四、基本权利的限制
?（1）内在限制与外在限制
?前者，“权利的构成”和“权利的限制”合而为一；后者区分“权利”和“权利的限制”。
?（2）法律限制
?（3）比例原则（欧克斯检验）
“奥克斯检验”（续）
【奥克斯检验标准】
（1）足够重要之目的的检验（sufficiently important objective）：法律追求的目的在证成限制宪章权利上必须是足够重要（2）合理关联的检验（rational connection）：法律必须与目的合理关联。
（3）最少侵害手段的检验（least drastic means）：法律对权利的损害不超过实现目的所必须。
（4）均衡效果的检验（proportionate effect）：法律对其适用对象不应产生不合比例的严重后果。
五、基本权利的演进
1、基本权利的类型：从自由权到社会权的演进（以资本主义的魏玛宪法为标志）
2、基本权利的功能：从“框架秩序”到“客观价值秩序”
3、基本权利的保障：普遍建立起宪政审查制度
六、基本权利的分类
?1、几种重要的分类法：
?（1）两分法。消极的权利（negative right）和积极的权利（positive right）；
?（2）三分法。三大自由（人身自由、精神自由、经济自由）、社会权利（经济、文化、社会权）、集体权利（民族生存权、民族发展权和民族自决权等）；
?（3）FTB。freedom from state 自由权/ freedom to state参政权/ freedom by state社会权。
?2、我国宪法权利的类型：
?（1）平等权（形式性的、原则性的）。
?（2）政治权利；精神、文化活动的自由；人身自由与人格尊严；社会经济权利。
?（3）获得权利救济的权利（保障性的、程序性的）。
第九讲公民基本权利——分论
第一节平等权
二、平等权的法律性质(法理)
①、平等权是无本体的权利。
②、平等权在分类上应高于其它权利。
③、平等权的规范对象(所有国家机关)。
三、平等权的规范结构——“同样情况同样对待，不同情况不同对待”
①、（平等）相同情况相同对待——平等不需要理由
②、（分类）不同情况不同对待——平等=合理分类
分类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别。
(1)目的合理
(2)手段与目的相关程度的合理性
手段和目的的重合程度越大，则差别待遇的手段的合理性也越大；手段和目的的重合程度越小，则差别待遇的手段的合理性也越小。
问:相貌不好没有被录取为公务员，侵犯了什么权利？如何救济？
第二节政治权利和自由
一、政治权利和自由的文本
第三十四条中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
第四十一条中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
第二条（第二款）人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。
1、选举权与被选举权（民主权利）
2、政治表达自由（对民主的补充和监督）
解释：
A第三十五条包含两个规范;
B第四十一条可以被“政治表达自由”所吸收。
第四十一条中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利（表达自由）；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害（救济权利）。
四、政治表达自由
1、文本：第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
2、规范结构：(1)以言论为中心的表达。(2)表达自由的界限。
明显而即刻的危险标准:申克诉美国案
霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出：
“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。
它是一个准确性和程度的问题。”
从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和其他利益衡量而定。
第十讲政体设计不合理、公民权利无保障——国家组织与结构
?一、政体及其原理
?政体及类型
–民主（直接民主与间接民主、宪政民主、民主与选举）。
–共和（政体蜕化、混合政体、共和与分权）。
?分权与制衡
–分权的意义横向（总统制与议会制）与纵向分权（单一制与联邦制）。
?我国的政体与分权
–人民代表大会制（三权分立与民主集中制）
–我国横向分权（立法、行政、司法等）
–我国纵向分权（单一制、民族区域自治、特别行政区等）。
–政体是指国家权力的归属、委托、行使、分配及其相互关系的制度安排。
–政体包括权力归属（如：中华人民共和国一切权力属于人民）、委托（如：选举制度和政党制度）、行使（如：人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级代表大会－代议制民主和直接民主）、分配（如：民主集中制和单一制国家结构形式）
（一）民主政体
–民主从其字面上来看,代表着由人民统治。民主一般的原则是由多数进行统治。
–公民直接统治的民主是直接民主公民通过由自己的同意所选出的代表来负责制定法律和管理公共事务的民主是代议民主（间接民主）。
–宪政民主、自由民主、审议民主。
直接民主与代议民主的区别
–直接民主是一种全面的纯粹的民主，一种单一的、极权的政体；是一种粗造的、没有功能分化的、缺少理性的政治结构。
–间接民主是一种有限的、混合的政体,是直接民主的高级阶段，是一种有法律、有秩序的民主,是一种多层次、多过滤的决策程序、更加理性化的政治结构；
–直接民主不可行，不仅是因为运作规模的难题，更是因为其本身隐含着暴政的倾向；
直接民主与间接民主是反义词，他们的差别是极权民主与自由民主的差别。
–自由（宪政）民主
–在今天，民主通常用以称呼代议民主制的其中一种形式—自由民主制，在自由民主制里被选出的民意代表、以及多数人的民意在行使决策权力时必须受到法治的限制，通常是用一套宪法加以管制，以强调对于个人和少数派的自由和权利的保护。目前世界上将近一半的人口都生活在自由民主制政权之下。
选举是民主和非民主的分水岭
?“选贤与能”还是“利益代表”选举就是试图从制度上保证政府代表公共利益。
?民主选举的普遍原则
―普遍（出于公益才能限制）、平等（一人一票）、自由（秘密、直接）。
（二）共和政体
?共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权，所以共和是民国，不是军国，党国；
是和国不是武国
?理想的共和有以下三条准绳：公——天下为公；共——国家权力是公共物；和——用和平的方式参与和处理政治事物和政治纠纷。
?共和的实现意味需要分权与混合。
亚里士多德的混合政体
?正宗政体：
–君主政体（为全体）、贵族政体（为全体）和民主政体（为全体）
?蜕化政体:
–僭主政体（为个人）、寡头政体（为部分）和平民政体（为部分）
?混合政体：
–所谓混合政体，就是将三种正宗政体的特点集中在一起,使各种政体要素调整为和谐、平衡状态，这种政体叫共和制，是最优秀的制度。美国是当今“共和”制的代表，总统代表君主制部分，最高法院代表贵族制部分，两院代表民主制部分，既要避免君主专制、也要避免贵族专制或民主专制。
?二、分权与制衡
?分权，是指将各种国家公权力分散，不使其集中在单一机关内的设计。目的在于避免独裁者的产生。“权力使人腐化，
裁判案件（司执行法令聚合民意
法）
（执法）（立法）
职责范围公民（个人）
政府（整体）人民（集合）关涉利益被动、独立、中立
主动、中立
主动、多元
行为特点法律性
政治性
政治性
权力性质公正效率民主价值目标司法权行政权立法权
类型
绝对的权力使人绝对地腐化
孟德斯鸠：“三权分立”
? 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴
虐的法律，并暴虐地执行这些法律。
? 如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由
施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。 ?
——孟德斯鸠：《论法的精神》
麦迪逊：“如果人都是天使”
? “如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。要形成一
个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你必须首先使政府能够控制被统治者；其次，必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但是经验早已教导人们附辅助防御的必要。 ——麦迪逊：《联邦党人文集》第51篇 ? 根据这句话，你能得出什么结论呢？
结论：人都是自私的，所以需政府来管理，以保障每个人的权利和自由；
– 政府由人组成，所以政府也需外来的和内在的监督，防止个人或某个集团专制。 – 国家形式：横向分权与纵向分权
? 分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央
与地方、国家与社会的分权与制衡。 ? 横向权力分配（政权组织形式）： — 总统制、议会制、半总统制、人民代表大会制。 ? 纵向权力分配（国家结构形式）：
― 单一制、联邦制、邦联。
国家形式 纵向分权：单一制、联邦制与邦联
单一制：单一制是指国家由若干普通行政单位或者自治单位、特别行政区等组成，这些组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。
联邦制：联邦制是指国家由两个或者两个以上的成员单位（如邦、州、共和国等）组成联盟国家的国家结构形式
邦联制：由若干具有国家性质的行政区域（国、州、邦等不同名称）联合而成的统一国家，各行政区域有自己的宪法、立法机关和政府。联邦也有统一的宪法、立法机关和政府 孟德斯鸠定律
? 单一制背景下的国家规模与制度选择： 大国适合君主专制，小国适合民主。
? 民主与规模的悖论：代表性和决策成本相平衡；布坎南的公共选择理论：统治成本最小化。 ? 美国没有接受纯粹类型的模式，采取复合式。
– 中央集权代表专制，和《独立宣言》相矛盾； – 建立联邦制防止多数人暴政。
问题：如何打破孟德斯鸠定律，解决中国人口和民主之间的矛盾？从人大到人大常委会,还是从单一制到联邦制？ 民主集中制与三权分立：有限政府与无限政府
基本权力的性质：当代宪制ABC
“– 依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导 – 社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事
业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
–依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；
服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。
–（一）人民代表大会及其常务委员会
–性质:代议机关或立法机关。机构体系:全国人大与地方各级人大及常委会。各专门委员会。
–修宪（人）、监督（常）、释宪（常）。
–立法权。决定权。监督权。
–（二）国务院和地方各级人民政府
–性质:行政机关。
?机构体系:部、委。审计署。地方各级人民政府。
?职权:执行权。职权立法（各级各类、不同）。授权立法（各级各类、不同）。
（三）人民法院与人民检察院（续）
?2、法院的机构体系和领导体制
–最高人民法院。
–地方各级人民法院（高级、中级、基层人民法院）。
–专门法院。
–上下级之间是审判监督关系。
?3、检察院的机构体系和领导体制
–最高人民检察院。
–地方各级人民检察院（省、自治区、直辖市、市、区、县人民检察院）。
–专门检察院。
–上下级之间是领导关系。
?4、司法独立与制约
–外部关系（如人大、政府、监察）；内部关系（如法官、合议庭、审判庭、审委会）；之间关系（如上下级、同级法院）。司法独立：法院独立与法官独立。
–对司法的监督与制约：党、人大、上级、检察、人民群众、媒体。
往年考试试卷
1．印度有一个关于紧急医疗权的案例。原告是一位穷人，被送到几家国立医院但都遭到拒绝，理由或者是医院缺乏必需的治疗设备。印度最高法院认为，“宪法设想在联邦层面和州层面建立一个福利国家，在一个福利国家里政府首要的职责就是保障人们的福利。提供适当的医疗便利设施是政府义务中的一个十分重要的部分，政府通过营建医院和卫生中心等来提供医疗服务、履行这个义务。政府的医院和医生负有义务为了维护生命而提供医疗帮助。维护人们的生命具有最高的重要性，政府医疗机构没有及时为需要的病人提供医疗侵犯了宪法第21条所保障的生命权。”法院依据印度宪法第21条，认为原告拥有获得可利用的紧急医疗的权利。
试回答本案说明了宪法权利所具有的何种功能？（5分）答：收益的功能
3．2002年1月7日，四川大学法学院1998级学生蒋韬一纸诉状，将中国人民银行成都分行告上法庭，理由是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。
请分析中国人民银行成都分行的行为是否有违宪法平等权的规范？为什么？（10分）
答：违背了宪法规定的平等权。（3分）因为以身高为标准限制招收公务人员的对象，这一区别对待没有合理性。（7分）4．在美国，1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.）。霍姆斯法官（J. Holmes）在解释高等法院作出的理由时指出：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪
恶。它是一个准确性和程度的问题。”
试问：本案确立了限制言论自由的何种判断标准？（5分）答：本案确立样限制言论自由的明显且即刻危险的标准
二、法条分析（每题10分，共50分）
1．根据公民基本权利分类的法理，指出下列宪法条文中的规范属于基本权利的那一类？
第三十六条中华人民共和国公民有宗教信仰自由。
第三十九条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。
第四十五条中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
第四十七条中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
第四十八条中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
答：平等权（48）政治权利和自由精神文化活动的自由（36、47）人身权利和人格尊严（39）社会经济权利（45）2．下面的条文体现了宪法的何种规范？
我国宪法第37条第2款：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。答：正当法律程序，或救济权利
3．指出下面条文包涵何种的宪法规范？
第四十一条中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
答：包含俩类规范：第一，政治表达自由（前半段）（5分）；第二，获得救济的权利（后半段）（5分）
4.指出下面条文包涵何种宪法规范？
第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
答：包含两类规范：政治性表达自由（5分）非政治的表达自由，即精神文化活动的自由（5分）
5．下面条文在我国宪法文本中处于什么位置？这对理解其中包含的规范有何意义？
第一百二十五条人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。
答：上述条文处于我国宪法的“国家机构”一章（5分），这种位置说明辩护权可能不属于公民宪法基本权利（5分）。
三、论述题（每题10分，共20分）
1.说明权利、基本权利、人权、法律、宪法的关系？(10分)
权利就是界限（2分），界限是由法律划定的（2），基本权利是有宪法为法律所划的界限（2），是公民与国家之间一条最重要的界限（1），基本权利的界限是人权（2），人权是不证自明的（1）。
2. 试分析政治权利的规范结构（10分）答：选举权与被选举权（主要的民主权利）（5分）；政治表达自由，对民主的补充和限制（5分）。