浅论行政法原则的法律地位
【摘要】我国主流行政法学中包含的“原则亦法论”和“单一法源论”存在着内在的紧张。通过否定不成文原则的法律地位或是全面接受不成文法源形式来协调二者的努力均面临困难。这种困难症结在于我们把法的表现形式与法律识别标准混为一谈。解决办法在于从形式的行政法规范识别标准转向实质的识别标准,在接受不成文法源形式的同时,以实质的识别标准确定包括行政法原则的法律地位。
【关键词】原则亦法论;单一法源论;不成文法原则;行政法原则
在英美法系国家,判例法被接受为正式的法律渊源,法官通过判决发展法律,各部门法领域的法律论证和推理均十分倚重法律原则。原则(principle)被认为是“基本公理或原理”,而法律原则“指充当其他规则或准则之基础和根源的、总括性的准则或原理。”长期以来,法律原则“通常用来评价比较具体的原则或规则”,“也能够被直接用来评价个别的行为或判决”。
大陆法系国家的法律渊源则主要是成文法。其法学界传统上十分推崇成文规则的明确、具体等优点,在法典化时代里曾一度对因抽象而无法保证适用中确定性的原则持排斥立场。但20世纪以后,各类法律原则堂而皇之地出现在成文法典之中已经成为人们见惯不惊习以为常的现象了。
行政法是比民法刑法年轻得多的部门法,其涉及的社会领域广泛且变动迅速,即使在大陆法系国家也很难实现法典化,各国行政审判实践就不能不求助于种种制定法条文以外的种种资源,其中也包括了法的一般原则。作为这种现实在理论上的反映,法、德、日等大陆法系国家,也象英美国家一样,行政法上的几乎所有重要原则和制度都是从案例而不是制定法中发展出来;相应地,这些国家行政法主流学说,也都明确承认法律原则的重要性,并且通常在行政法渊源部分讨论原则的法律地位。
我国近现代西风东渐以来,兼受英美法系和大陆法系的影响,但在法律渊源方面仍然和大陆法系一样以成文法为特色。在行政法领域,我国大陆当前通行的行政法学教材——与德日等大陆法系国家不同——通常并不在法源部分讨论原则的法律地位,而是使“行政法原则”成为与“行政法法源”并立的独立章节。而且,二十余年来,大陆通行的行政法教材中,专门探讨行政法原则的章节无一例外地并不涉及对行政法渊源的讨论,专门探讨行政法法源的部分也无一例外地并不涉及对行政法基本原则的讨论。
本文从揭示我国现有行政法学体系中原则部分和法源部分的内容存在着内在紧张入手,探究原则在行政法上的地位,反思主流行政法法源理论,寻找协调行政法学之原则论与法源论的方法。
一、“原则论”与“法源论”:我国行政法学体系中的内在紧张
(一)行政法学中的“原则亦法论”
从1983年新中国第一部行政法教材《行政法概要》面世起,对行政法的基本原则的讨论就被认为是行政法理论的当然组成部分,没有任何一本教材不设专门章节讨论行政法的基本原则。1991年版的《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》一书中,曾指出“行政法的基本原则,是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践,对于加强行政领域的法制建设,实现依法行政都具有重要意义。”此种认识,从行政法学起步之初到现在,仍是学界的共识。
当前大陆通行的行政法教材,对“行政法原则是什么”的表述各各不一:一类可称之为“实然说”,在界定行政法原则时采取描述方法,将行政法原则当成一种实然存在的现象来描述。如认为行政法原则是贯穿于全部行政法之中,“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理”。另一类可称之为“应然说”,在界定行政法原则时更强调其在应然意义上的规范意义,如认为行政法原则是“任何行政法规范都必须遵循或贯彻的,调整并决定一切行政法律主体所有行为的指导思想和基本准则”。无论侧重点在应然还是在实然,一个基本的共识是:行政法体系和其他部门法体系中一样,原则被认为是规则的基础和指引,至少是规则的实质渊源。
关于原则在行政法领域的地位和作用,几乎所有论者都会提到,行政法原则是“行政法规范体系的统率”,“指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施”。按目前通行的行政法教材中的说法,行政法原则可在两个层面上发挥其作为基础和统率的指导作用:在宏观或抽象层面上,行政法原则是行政立法、执法、司法活动的基本准则;在微观或操作意义上,行政法原则在法律解释适用活动中可以起到弥补缺陷、填补空白的作用。
至于行政法原则的上述统率和指导作用究竟是如何具体体现和实现的,行政法教材多半语焉不详,只有少数论者具体地指出了:“每一个具体的法律文件、每一个具体法律条文、每一个具体法律规范都直接或间接体现行政法的基本原则,至少不能与这些基本原则相抵触”;更为明确的表达则是:“行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致,否则就是无效的、应予撤销的”;[11]如果接受这样的解释,我们就没有理由不认为行政法“不仅包括一系列行政法规范,而且理应包括一些重要的行政法原则,它们同样具有法的效力”。[12]
(二)我国行政法学中的“单一法源论”
起步阶段的中国行政法学,对行政法法源范围进行过一些弥足珍贵的讨论,其中曾涉及:行政法渊源包不包括法的一般原则或法理、习惯和判例等不成文渊源的问题。[13]讨论的结果最终是:“大多数人根据中国的成文法传统,只承认成文形式的行政法渊源”。[14]
基于此种共识,行政法的第二本全国统编教材《行政法学》[15]于1989年出版,明确行政法的渊源包括宪法,法律,法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规),规章(包括国务院部门规章和地方政府规章),有权的法律解释。1989年颁行的《中华人民共和国行政诉讼法》中,明确规定法院在行政诉讼法中应当“适用法律、法规,参照规章”,标志着行政法法源的上述主流学说得得到了立法机关的正式认可。从此“这种观点在行政法学界一统天下。” [16]
之后,“法的一般原则是否行政法渊源”的问题——在法学院通行的行政法教材中销声匿迹了。法学专业的学生们学习行政法渊源主流学说,仿佛它是无可置疑的“真理”或无人质疑的“普遍共识”。
当然,偶尔也会出现与主流观点不同的声音。尤其是20世纪90年代中期以后,随着学者们开始更多地接触到各国行政法学中的法源理论,[17]一些对于最新学术研究成果比较敏感的行政法教材中开始出现这样的介绍,“在许多西方国家(无论是英美法系国家还是大陆法系国家),行政法不仅以制定法、判例法和习惯、惯例为法源,而且以权威法学着作、学说确立的行政法理、行政法基本原则为法源。”[18]
但是,直到进入21世纪后,中国流行的行政法教材,仍然非常明确、肯定地告诉读者:我国是成文法国家,行政法法源只限于制定法;而这就意味着,——与“许多西方国家”不同,我国并不承认不成文的原则、习惯、惯例和司法判例、法律学说、比较法等为行政法之存在形式或表现形式。[19]
(三)“原则论”与“法源论”的内在紧张
在民法学领域早有学者指出,[20]具有概括性、衡平性和强制力的法律原则能够发挥弥补成文法规则固有缺陷——即不周延性、模糊性和滞后性的作用,这就是为什么“大陆法系确立了新的法的模式,于法典中增设了基本原则的技术成分,将人的因素引入到法律的运作过程中,使基本原则成为作用于规则的规则,由此形成现代民法的包括法律概念、法条、法律规范和基本原则的结构。”
这种从立法技术的角度对法律原则之地位及功能的理解,也可适用于行政法领域。它意味着在行政法领域的立法中,也可以引入有关基本原则的规定。我国行政法领域目前已有的部分法典化成果——如行政处罚法、行政许可法等,也的确都在总则部分规定了基本原则。行政法学领域内,没有人认真反对这些已
经被制定法条文明文规定的基本原则是有效的“法律”。
但是,由于行政法迄今为止只能实现部分领域的法典化而缺乏统一的行政法典,这种只适用于部分领域的法典,所规定的原则当然也只是适用于部分领域的原则。而那些在通行的行政法学着述中经常被援引和列举的、被认为贯穿了行政法全部领域的基本原则,——如行政法治(依法行政)、自然公正、正当程序、法律保留、比例(均衡原则)、信赖保护等原则,——在我国目前,却尚未成为制定法条文。作为行政法学者的“识识成果”,它们的存在形式在我国目前也只限于行政法学者的着述。也就是说,我国主流行政法学中所研究、宣扬和推崇的许多——如果不是全部的话——原则,在目前其实都以非制定法形式存在着。
正是在这里,我们可以发现行政法学中“原则亦法论”与“单一法源论”之间的内在冲突:一方面,行政法学中“原则亦法论”确认,行政法原则不论以何种形式存在均具有法律效力;另一方面,行政法学中的“单一法源论”却只承认制定法形式的法源。冲突的核心在于:非制定法形式存在的行政法原则是否具有法律效力?如果答案是否定的,与“原则亦法论”存在冲突;如果答案是肯定的,又与“单一法源论”冲突。
如果说,行政法原则在宏观和抽象层面作为指导行政立法、执法和司法活动的基本准则而发挥作用时,原则亦法论与单一法源论的冲突还不明显的话,行政法原则在微观和操作层面发挥弥补立法缺陷、填补立法空白作用时,与单一法源论的上述冲突已经在我国司法实践中有了显而易见的体现。一个典型的案例是田永诉北京科技大学案。
从与单一法源论一致的司法惯例来看,可以充当审判依据的法律只限于制定法条文。但是,该案的判决中有如下论述:“按退学处理,涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理行为不具有合法性。” [21]事实上,当时并无任何法律、法规、规章以及其他规范性文件规定,学校作出退学处理应当向“直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见”。因此,法院宣布“没有照此原则办理”的行政管理行为“不具合法性”时,所提及的“法”不可能是以制定法条文形式存在的“法”,而只能是“正当程序原则”或“自然公正”原则等以“不成文”形式存在的“法”。
该案的这一判决引起了行政法学界的广泛关注。因为它提出了一系列既具实践意义又具有学术意义的行政法问题,其中之一是:不成文的行政法原则具有法律效力吗?如果答案是否定的,那么如何解释不成文行政法原则在司法实践
中上述的应用?如果答案是肯定的,这种答案又如何与行政法上只认制定法的单一法源理论相协调?
事实上,田永案并非偶然发生的个别现象。有研究者指出,在田永案之前和之后,我国法院在各类案件中,尤其是行政法案件
中或明或暗地运用包括法律原则在内的“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由,在我国并不缺乏实例,只是被我们所疏忽罢了。”[22]这样,田永案所提出的上述问题就具有相当的代表性。
二、探索可能的协调方法
如上所述,在我国行政法学体系中,“原则论”与“法源论”之间存在着内在的紧张。根据理论逻辑一致性的要求,如果坚持行政法之“原则亦法论”,则应当扩展行政法之“法源论”使其能够包容原则之非制定法存在形式;如果坚持行政法之“单一法源论”,就应当限制“原则论”以否定非制定法形式的行政法原则具有法律地位。
(一)原则的法律地位
无论是成文法还是判例法国家,原则的法律地位一直是个有争议的问题。当代法学家德沃金所提出的“法律不仅仅是规则,也包括原则”的命题,在英美法学界引起了持续的争议,至今仍未有定论。[23]大陆法系国家中认为原则不属于法律规范的学者也不乏其人,他们的理由是:原则并不具备规则所具有的“行为模式+法律后果”这一内在逻辑结构,所以并不属于法律规范。这种观点在行政法领域也颇有影响。如我国台湾行政法学者陈清秀认为,[24]因为原则缺乏法规之“构成要件”与“法律效果”,“欠缺法规所必要的内容上的确定性,而无法直接适用于具体的事实关系,”所以行政法的一般原则“本身并不是法规(Rechtssatz)”。
然而,上述围绕“原则是不是法律(规范)”的分歧很多时候并不是真实的分歧,而只不过是对法律(规范)的不同定义:假如我们在定义法律(规范)时就已经在有意无意中将法律规范等同于规则,最后发现如此界定的法律规范只包括了规则而不包括原则也就无足为奇了。而一旦我们放弃用规则来界定法律规范,就完全可以说,原则与规则之间的差异并不能决定原则是否属于法律规范,它只是导致了德沃金所指出的、[25]原则与规则在适用方式上的差异:规则是全有或全无(all or nothing),而原则有权重(weight)。
事实上,当我们追问原则是不是法时,我们真正想弄清楚的并不是法律规范这个词语的语义,而是原则的法律地位如何,——或者更确切的说,我们想要弄
清楚的问题是,原则相对于规则而言,具有什么样的法律效力?这种问题并不是一个可以用下定义的方法加以解决的问题。简单地说,无论我们在语义上如何界定法律规范,原则的法律地位问题都不会消失。
既然规则是毫无疑问的法律规范,那么原则的法律地位就可以通过与规则的对比而突显出来。有许多证据表明,原则的地位是高于规则的。
原则高于规则,首先体现在原则证立和创生规则的功能之中。相比具体的法律规则,抽象的法律原则更直接地体现了公平正义等法律价值,从而可以指导具体规则的“立改废”。许多规则都是原则的具体化。一方面,“法律原则直接承载着法律目的,凸现着法律本质,同时又涵盖着从多形色各异的法律规则”,另一方面,“特定情况下,原则具有创生规则的功能”。[26]
但不止如此。原则高于规则,还体现于原则可以调整具体制定法规则在特定社会情境中的适用。原则比规则更抽象更概括,所以能以一种更稳定的方式适应复杂社会的发展变化。这通常体现于原则对特定规则的解释具有导向作用;但最明显和直接的表现是,法律原则有时会排除特定制定法规则在个案中的适用。在行政法领域,一个典型的例子是信赖保护原则:在一般意义上,违法的行政行为是应当撤销的行政行为,但假如存在信赖利益,则同一违法行政行为只能在信赖利益得到保护的前提才能撤销。适用信赖保护原则本身就意味了排除适用行政行为撤销的一般规则。
事实上,主流法解释学上所谓以原则填补“法律漏洞”的许多情形,都是先以原则否定了制定法规则之一般适用情形,才能发挥“原则创生规则之功能”的,典型的如目的性限缩,就缩小了法律条文明确字义所涵盖的范围。其他如类推适用和目的性扩张等解释方法的适用[27]也以否定法律条文文义原本涵盖的案件范围为前提。
当然,以原则排除内容明确的既有具体规则在多数时候都会引起激烈争议。但是,正如德沃金对疑难案例的分析所揭示的,[28]这时争议的真正焦点不是一般而言能否/应否以原则来排除具体制定法规则的适用,而是在具体个案中,作为整体的法律(包括了原则以及规则)之要求是什么?只要争议双方并不一般地否定可以依据原则排除具体规则在个案中的适用,这些争议就不能否定——反而是证明了:在法律实践者眼中,一般原则和具体规则一样是法律推理和论证中有约束力的前提,而不仅仅是说服性的论据或支持性的理由。
在行政法领域,正如许多学者已经指出的,认识到原则相对于规则的统率作用尤其重要。因为行政法内容广泛、法条众多、散见于众多单行法之中,规范之间关系复杂。只有明确意识到行政法原则对具体制定法规则的统率作用,才能真正把握行政法规范体系内在统一性或整体性。
(二)排除不成文原则?
二十世纪以来,诸多制定法明文规定了种种法律原则。面对此种现实,很自然地出现了一种兼顾原则之法律地位与制定法之惟一法源地位的努力:区别已经得到制定法承认或未得到制定法承认的行政法原则,只承认已经获得制定法承认之原则具有法律效力,不承认尚未获得制定法承认的原则具有法律效力。如有的行政法学者明确提出要区分“思想原则”与“法律原则”,[29]认为“法律原则由思想原则转化而来。思想原则一旦为立法所规定或者为判例所确认,即上升为法律原则”。更多的行政法研究者则通过提出“尽快在立法中”“予以承认”或“作出规定”的立法建议而或明或暗地认同了如下主张:行政法原则是否具有法律效力取决于它是否能够得到制定法的正式承认。
的确,通过将行政法原则法典化的方式将行政法基本原则纳入行政法体系,既可以赋予行政法原则以规范效力,同时也并未增加一种新的行政法的表现形式(即法源类型),——行政法的基本原则一旦被制定法条文所吸收,其作为行政法规范的表现形式就和其他规则一样,也是制定法了——从而可以协调前述原则之法律效力与以制定法为惟一法源的法源理论之间的紧张。
然而,在行政法学领域,有许多学者认为“平等原则、诚实信用原则、信赖保护原则、权利滥用之禁止、比例原则”等等,即使“行政法上并未明文规定”,但“作为一般法律原则,在解释适用行政法规则时,均应承认其适用。”[30]就法理而言,真正“令裁判者感到棘手并能吸引学术注意力的”,也往往是那些尚未为成文法或判例所明示的“非实定的法律原则”。[31]因为,当代法学理论已经揭示,只承认制定法原则不承认不成文原则会遇到许多现实的困难。
最显着的一个困难是,希望立法者将所有法律原则都以条文形式做出明确规定是不现实的,因为立法者并非万能。由于理性有限、信息有限,技术条件的约束,加上时不我待,制定法内容不可能绝无遗漏地包罗万象、穷尽所有可能。就此而言,“原则只有在制定法条文中得到表达才具有法律效力”的思路其实包含了一种对立法者能力的过高估计甚或迷信。
更重要的是,制定法条文作为法律规定的意义,并不能够通过单纯地探查立法条文的通常字义,而必须结合法律条文背后、作为立法之知识背景的法学概念和法学原理才能把握;而且,法律条文之间也并非毫无关系,而是“一个包含有机的系统,凭借体系的力量,在有限的规定之间的关系中,可推演出许多虽未见诸明文、但却必然包括的内容”。[32]
而且,立法者在拟定立法条文时往往会有意无意地省略某些不言而喻或存在广泛共识的内容。从立法技术的角度,省略这些内容在事实上并不会造成实际的不便,所以即使在立法者能力允许的范围内,立法对精确和详备的追求超过
一定限度也会成为不必要的浪费。但是,在法律适用和法律解释中,如将这些隐含于制定法条文之后或之内的内容完全排除在外,就无法准确理解——甚至根本无从理解法律条文之规定。
归根结底,”成文法的特长在于内容包括普遍而抽象,缺点在于欠缺特殊与具体。而完全的法律,必须包容普通于特殊之中,要求抽象与具体之互相同一。……故在立法观点已经完成之法律,在司法观点均属未完全。” [33]所以,制定法条文明示内容绝不是法律的全部。不成文原则既可以是虽未见诸制定法明文规定却作为制定法知识背景而存在的法学原理;也可以是一种虽未直接见诸制定法明文规定却可以从法律体系中归纳或推导出来的隐含内容;从而构成“具有意义一致性”的法律体系之不可分割的组成部分。
假如我们一概否定以非制定法形式存在之法律(包括但不限于不成文原则),不仅会破坏法律规范作为体系的完整性,也将背离法律解释和适用的实践。
(三)接纳非制定法法源?
田永案中,法院宣布表面上与制定法上明文规则并不抵触、而在实质上违反了正当程序原则的学校开除行为“不合法”,这与其说法院在诉诸有关正当程序和信赖保护的法治意识或社会共识,不如说法院将正当程序原则和信赖保护原则当成了一个完整的行政法体系所必然包含的内容,违反了这些内容,和违反明文规则一样属于“违法”。
如果我们能够接受田永案判决中包含的这种论点,就会更倾向于认为,拒不承认不成文原则法律效力的行政法“法源论”已经落后于司法实践的需求,需要更新;为了回应法律实践的需求并为法律实践提供理论支持,行政法学者有必要认真思考接纳非制定法法源的可能性。
沿着此种思路,在我国行政法学界出现了一种将法律渊源当作“论据”的主张。此种观点运用了格雷关于法律与法律渊源的区分——白纸黑字的制定法并不是法律,只是法律的(实质)渊源;只有法官在个案中宣告并据以判案的规则才是法律[34]——并加以发挥,主张可以用来进行法律论证的法律渊源“不再局限于立法机关事先提供的法律条文,而是容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素;而它们的效力也不再是绝对的,而是取决于具体情境的对话和论证。”
[35]
这种思路的确可以解释行政法学中“原则亦法论”与“单一法源论”的前述紧张:如果我们将制定法、判例、习俗、政策和法理都当作法律规范的实质来源而不是存在形式,不成文原则与制定法原则之间就不在存在质的差别,它们都是个案中法官判案依据之“法律规范”的“论据”。这样,不成文原则在司法实践中的实际运用不再成为问题,“原则论”与“法源论”的前述紧张也会消
失。
但是,以这样开放的态度接纳非制定法作为法律规范的来源,面临着有力的批评,即混淆了法与非法,有破坏法治导致人治的危险:混淆法与习俗、道德甚至政策命令,等于抹杀法治相对于习俗之治和人治的比较优势;而现代复杂变动社会中,具有历史延续性的习惯不再具有当然的合理性、道德共识早已破碎,将习俗和道德作为法律渊源极有可能因无“俗”可依无德为凭而落入一般民众无所适从而强权在握者为所欲为的混乱状态。即使是大力提倡“回应型法”的诺内特、塞尔兹尼克,在主张法律应当回应社会需求和变迁的同时,也不忘指出这种回应并不能牺牲法律相对于政治的自主性,因为“
一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力,从而倒退到压制。”[36]
考虑到中国法制环境仍有待改善的现实状况,如不加限制地接纳不成文法源,风险显然过高。
三、从形式的法到实质的法
如上所示,只要我们承认原则的法律地位,我国行政法上的“原则亦法论”与“单一法源论”之间的紧张就无法回避,而简单地否定不成文原则的法律地位,或是全面接受非制定法形式的法源,这两个方向上的协调尝试均面临特定的困难。所以,我们必须另辟蹊径,利用新的理论资源,确定问题的症结,探求新的解决办法。
(一)单一法源论中隐含的法律识别标准
通说认为,我国行政法学上“法源论”中所谓的行政法法源,意指行政法规范的表现形式。如果事实真是如此,那么,“原则亦法论”和“单一法源论”之间的冲突,就可以理解为内容与形式的冲突。如果我们认同形式应当服从内容,那么解决此冲突的办法毫无疑问应当是调整法源论以适应原则论。
问题在于,“单一法源论”的含义似乎并不这么简单。在行政法相关着述中,许多学者都将行政法法源理论中对行政法表现形式的讨论与有关行政法规范之识别标准的讨论混为一谈。也就是说,我国行政法学上的“单一法源论”在宣称行政法的表现形式或存在形式只限于制定法时,往往同时意指:只有制定法形式存在的规范才是有效的法律规范。这种自觉不自觉的意识中,其实暗含了如下理解:在我国,识别法律的标准是制定法这一表现形式或存在形式。
如果我们借用德国行政法学上的用语,将具有约束力的法律规范称为“实质意义上的法律”,而将作为法律规范表现或存在形式相应地称为“形式意
义上的法律”。[37]行政法学体系中原则论与法源论之间的前述紧张、以及田永案所包含的问题就可以更清晰地表述为实质意义上的行政法与形式意义上的行政法之间出现了不一致:不成文行政法原则在“原则论”和田永案中都被认为是约束力的“法”——亦即实质意义上的法,但依据“单一法源论”对“形式意义上的法律”的界定,不成文的行政法原则却不是“法”。
意识到这一点,我们就能发现原则亦法论与单一法源论之间前述紧张的症结所在:在我国行政法学体系中暗含了两种意义的“法律识别标准”。“原则亦法论”采取的识别标准是实质的,即看原则是不是具有规范的效力;“单一法源论”所提供的识别标准却是形式的,即看规范的表现形式是不是制定法。这样,不成文原则究竟是不是“法”就成为含混不清的问题。在这里,真正的问题其实是:我们识别法与非法的标准究竟是什么?是法的形式还是法的实质?
(二)直面法律识别标准
法学的研究对象是法律。“什么是法律”、“如何识别法律”既是法学中最基础的问题,也是自古至今聚讼不已的问题。法学史上,人们一度将法律等同于“自然”或“理性”;但十九世纪以来,法律人更熟悉的是分析法学家们所提供的答案:如奥斯丁曾将法律规范统一于“主权者的命令”;[38]当代新分析法学的代表人物哈特则认为识别法律的关键在于“承认规则”,[]它指向某一个或一些将法律与其他类似物区分开来的决定性特征。
哈特及传承发扬了其思想的拉兹,均贯彻了法律实证主义的一贯立场,坚持充当法律实践的外部观察者,将提供法律识别标准的承认规则视为一种可以观察到的社会事实。[40]这种可以观察到的社会事实因时空变化而各有不同,说明不同的共同体接受了不同的承认规则。这些不同的承认规则所提供的法律识别标准,可能是形式的,也有可能是实质的,或者既有形式的也有实质的。
如果我们能够接受这种有关“承认规则”理论,那我们可以说,尽管法律的表现形式或存在形式在很多时候都是极实用的法律识别标准,但我们不应当将法律具有何种表现形式或存在形式这一问题与法律识别标准是什么的问题等同起来。要识别法律,我们首先要问的问题不是法律的表现形式是什么,而是我们置身其中的共同体所接受的承认规则究竟是什么。
假如我们的承认规则象行政法上单一法源论所暗示的那样,只包含形式标准,也就是说我们选择用法律的表现形式或存在形式来识别法律,我们将无法识别实质上是法律的不成文原则。因为不成文原则的表现或存在形式,如习惯、法理、乃至社会共识等,都不是法律所独有的形式。所以,仅仅依据形式标准,我们不可能将作为法律的不成文原则与非法律的原则(如道德原则)区分开来。因此,只有超越形式标准,才有可能将作为法律的不成文原则与非法律原则区分开来。
只要我们不再仅仅依据法的表现形式来识别法律,不再用法源理论替代法律识别理论,我们就可以先根据实质的法律识别标准确定了实质法的范围,再根据实质法的表现形式或存在形式之种类来确定法源,也即形式法的范围;那么法的实质和形式就可以统一起来。原则论和法源论之间的前述冲突也就解决了。
(三)可能的疑虑之一:法的确定性
如前所述,我们有理由放弃“单一法源论”中暗含的、以制定法形式为识别法律之惟一标准的观念,转向实质的法律识别标准。而无论这一实质的法律识别标准是什么,可以肯定的是,以它为标准所界定的法律,其表现形式都将不再局限于制定法条文。
但是,相比私法学者,公法学人对于突破法律渊源中的制定法“一元论”却总有更多疑虑,因为人们通常似乎认为在公法领域似乎比私法领域内更有必要强调法的确定性价值。
的确,众所周知,内容明确的制定法规则不仅在一般意义上有助于形成社会交往所必须的确定性,在法律适用中也有助于防止执法和司法人员的恣意;似乎比制定法以外的其他法源——如合理性常有争议的习惯或内容总是众说纷纭的法理——更符合人们对法之安定性的期待。但同样众所周知的是:法的确定性虽然是值得追求的价值和目标,但并不是惟一值得追求的价值和目标,更不是绝对的价值和目标,所以它需要与其他的价值和目标,比如法的适应性综合权衡。
而且,由于立法所使用的语言本身的局限、也由于法律的普遍性必然要求一种抽象性的建构,制定法规则具有当然的明确性其实是一种不符合现实的空想。当然,这不是说,制定法规则不可以提供特定意义上的确定性或说客观性,而只是说,它所提供的并非绝对的确定和客观,而只是相对于主观任意而言的确定性和客观性。承认不成文原则之法律地位并不会妨碍法律在这个意义上的确定性与客观性。
对法律适用实践的考察也表明,法律并不具有脱离具体适用语境的确定意义。常规案件中语境的重要性中往往隐而不现,但在疑难案件中,法律解释因语境不同而不同的特性就会彻底暴露出来。[41]考虑到法律解释的语境,抽象的原则与具体的规则在阐明法律要求之明确性方面就不存在必然的差别,因为它们在具体语境中的含义都是有待确定的。在特定个案中,一项拥有高度社会共识的不成文原则之要求未必比一项字面含义明确的成文规则更模糊。
(三)可能的疑虑之二:法制的统一
新中国行政法学之所以拒绝非制定法渊源,在我国早期的行政法学着作中,除“我国的成文法传统”以外,还曾出现过这样的理由:“为了维护社会主义法制的统一,我们一般不承认习惯法和判例法,也不承认法理。只有经过有关国家
权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件,才是我国行政法的渊源”。还有研究者怀着类似忧虑的指出,“以一些解释、习惯法和所谓的‘法理’当作行政法的渊源,完全混淆了法与道德的界限,抹杀了法所独具的特点”。[42]
以现在的眼光看来,正如“法治发达国家均承认制定法以外的行政法法源”不足以论证中国应当承认制定法以外的行政法法源,“有成文法传统”,[43]也不足以论证中国应当否定非制定法形式的法源。倒是有关法制统一的担忧,在中国特定的语境中,具有相当的说服力——前面已经指出,不加限制地接纳非制定法法源的确存在损害我国“法制的统一”的可能性。
然而,这种忧虑在很大程度上仍然包含着误解。这种误解的根源仍在于:将作为法的表现形式的法源完全等同于实质意义上的法律本身。
关键在于我们必须清醒地意识到,我们可以接受的法律识别之实质标准中,必然包含能将法律与非法律的道德习俗或学说理论区分开来的内容。这种区分,并不一定要以法律与道德的截然分离为前提,而可以承认法律与道德的交叉重叠,——但只要我们不能接受所有道德原则都是法律原则,就有必要区分哪些是道德原则是法律哪些道德原则不是法律。也就是说,我们必须认识到,以道德习俗为表现方式的原则并不当然就是法律原则。存在于道德习俗中的原则必须通过实质的法律识别标准才有可能成为法律原则。否则就无法解释为了避免一种在陈规陋习中固步自封而造成的落后状态(即经济学上所谓的锁入效应)而进行的移风易俗的立法改革。
同样道理,以法理或条理[44]为存在方式的法律原则也不等同于学者们众说纷纭的学说。作为“条理”或“法理”的法律原则并不是法官或法学家个人主观任意的创造,它应当来自作为整体的法律体系本身的内在要求;以法律实践者的内在观点看来,它是先于法官或学者的宣告、阐释而存在的;其约束力不是来自某种自上而下的权威命令,而是来自众多参与法律实践者的内心认同。
总之,只要我们能够明确对非制定法形式法源的承认并不是无限制的,——也就是说,行政法的表现形式并不能独立于行政法的实质识别标准——那么上述所有的疑虑都是有希望克服的。接纳非制定法形式的行政法规范既不一定会损害公民、法人和其他组织的稳定预期,也并一定会损害我国行政法律制度的统一。——恰恰相反,在复杂并且变化迅速的现代社会中,更抽象和概括的原则会比具体规则更具稳定性;而且原则相对于规则的统率地位更有助于内容广泛数量众多的行政法律规范的内在统一。
四结语
无论是成文法还是判例法国家,规则都被认为是法律体系的主体部分,处
于法学关注中心的法律规范也一直是规则;这样的传统下,近些年来法学界对原则问题的关注初看起来有几分逆潮流而动的异常。
事实上,这种现象并不异常。当代新自然法学派之德沃金所提出的“原则论”,之所以激起实证法学的强烈反应,关键并不在于“法律是否包括原则”——实证法学的代表人物如哈特、拉兹都并不否认这一点[45]——,而在于德沃金将认为法律“原则”是“由于符合公平、正义或者其他道德层面的要求”而获得遵从的原则,[46]在实际上肯定了法律(原则)与政治道德之间存在着沟通关系,挑战了实证法学关于法与道德分离的核心命题。因此,原则论与反原则论者的争论,只是古老的法律识别问题以一种新的形式在当代回响。
正是基于对原则的法律地位问题与法律识别问题的内在,本文揭示了我国当下行政法学体系中的“原则亦法论”与“单一法源论” 的内在紧张,由此紧张和冲突出发,本文尝试理清行政法领域流行见解中一些含混不清
之处,指出应当区分法律识别理论与法律渊源理论,并基于原则的法律地位而揭示从法律识别标准从形式转向实质的必要性。至于我国行政法的实质识别标准究竟是什么,则是需要另文论述的主题了
行政法案例分析
案情： 河南新野不服颁发《离婚证》“民告官”案宣判 河南省南阳市新野县一男子为了甩掉自己身患精神分裂症的妻子这一“包袱”，将妻子哄骗到民政部门办理离婚手续。而民政局婚姻登记人员在不经审查、询问，盲目就为其办理了“离婚登记”，并颁发了《离婚证》。后被妻子的母亲发现后，一怒之下将民政局告上法庭，要求法庭依法撤销所颁发的《离婚证》。被告新野县民政局辩称：原告起诉民政局主体不对，县民政局不是办理婚姻登记的机关，应起诉我局婚姻登记处，婚姻登记处拥有独立的法人资格。经我们调查，婚姻登记处，依照相关法律规定，给原告和第三人办理离婚证，程序是合法的。当时对原告进行询问时原告是清醒的，女方也没有提出自己有精神病，我局办理的离婚登记没有错。而该男子也辩称：原告患病离婚前就有病，但我们去办离婚证时，她是清醒的，我也没有打骂过她，属于离婚自愿。请求维持民政局颁发的《离婚证》。但对其陈述没有提供任何证据证明陈述成立。 1月17日，河南省新野县人民法院已判决新野县民政局败诉，违法颁发的《离婚证》被判撤销。从而，既捍卫了法律尊严，维护了当事人的合法权益，更有力的监督了依法行政。
问题： 1、新野县民政局是否是合格的诉讼主体？ 根据《婚姻登记条例》第二条第一款规定：内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。依据上述条例规定，婚姻登记机关是县级人民政府民政部门，为此，原告起诉新野县民政局为诉讼主体是正确的。新野县民政局是适格的被告。新野县民政局婚姻登记处虽然具备事业单位法人资格，但他是新野县民政局的内设机构，不具备行政诉讼主体资格。故此被告认为民政局不应作为被告的理由不能成立。 2、民政局对于原告的精神分裂症认定应该达到什么样的标准？ 关于原告的精神分裂症认定问题。庭审中，被告认为在给原告及第三人办理离婚登记时，经询问原告，认定原告在头脑清醒的情况下办理的离婚登记。《婚姻登记条例》第十三条规定：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的应当当场予以登记，发给离婚证。该条规定婚姻登记机关应询问相关情况，被告称询问过原告，但没有提供对原告进行询问记录的证据，庭审中原告又否认，故被告称询问原
第二章行政法的基本原则 第一节行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的涵义、特征 行政法的基本原则是指贯穿于行政法中指导和统帅行政法具体规范的最稳定的基本精神。是要求所有行政法主体在行政管理活动中必须遵循的基本行为准则。它包括以下几层含义： １、行政法基本原则产生于行政权各管理活动，它不是抽象的，是从客观实践中推导出来。 ２、行政法的基本原则规定了行政法的内在特征。 ３、行政法的基本原则是一种自然准则，就是说行政法的基本原则是客观存在的具有客观性，是不以个的意志为转移的。 ４、行政法的基本原则具有必须强制执行的含义。 行政法基本原则具有下列几方面的特征： （一）特殊性。 （二）普遍性。 （三）法律性和理论性的统一。 第二节我国行政法的基本原则 一、行政合法性原则 （一）行政合法性原则的涵义 合法性原则是指任何行政法律关系主体都必须严格遵守行政法律规范，特别是行政权的来源、存在和行使必须依据法律、符合法律，而不得与法律相抵触。合法性原则包括符合实体法和符合程序法规定两个方面，违反实体法与违反程序法均构成对合法性原则的破坏。 行政合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，在行政法中具有不可替代的地位。 行政合法性原则与法治的发展密切相关。 行政合法性原则的内容在历史上经历了一系列的演进。 在我国，行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时，应遵循宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章、地方规章等。 （二）行政合法性原则的具体要求 行政合法性原则的具体要求，包含以下几个方面： 第一，职权法定 第二，法律优位 第三，法律保留 二、行政合理性原则 （一）行政合理性原则的涵义 行政合理性原则是指行政机关自由裁量权的行使不仅要合法，而且应当合理、客观、公正。合理性原则是合法性原则的补充和发展。合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。 自由裁量权的行使同样必须受到法律的控制，其行使不仅应当合法，而且应当合理、公正、客观，这是法治原则的基本要求。 （二）合理性原则的具体要求 一般认为，合理性原则应当包括以下几个方面：
行政法的基本原则包括哪些内容 热门城市：青岛律师甘肃律师烟台律师广东律师威海律师盐城律师浙江律师承德律师阳江律师淮南律师 大家可能都知道我国的有关法律法规内容较多，如今的法律体系也越来越完善了。因为这些众多的法律条文让我们的社会变得尽然有序。法律与我们的生活息息相关。众多的法律分类中包括有刑法、行政法、经济法等等。那么，大家有了解过行政法吗?▲行政法的基本原则包括哪些内容呢?接下来小编为大家整理了相关的法律内容。 ▲一、行政法基本原则定义 行政法基本原则是指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则。基本原则的作用主要是指导行政法的制定、修改和废止，指导行政法的统一适用和解释，弥补法制漏洞。 行政法基本原则主要有两种来源：一是国家立法性和政策性文件的规定;二是行政法学理论的阐述。法学理论对行
政法基本原则的阐述注重反映人们对一般规律的认识，但是由于认识上的差异，法学著作对基本原则的表述会有所不同。国家相关文件的规定也会根据实际情况吸收理论研究的成果，因此，这两种来源会在一定程度达达到统一。 ▲二、行政法的基本原则 概括为以下几个：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。 ▲1、合法行政原则 合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。 合法行政原则的根据，是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。合法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。人民代表大会制度确定了国家行政机关对人民代表大会的从属性。 宪法第2条和第3条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这样就从根本法上解决了国家行政权力来源的合法性问题。宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照宪法和法律行
行政法中的比例原则试论 行政法中的比例原则，分析了比例原则的概念、起源，通过论述行政自由裁量权的弊端，凸显引入比例原则的必要性，并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。 一、比例原则之概念界定 (一)比例原则的含义以及适用领域 比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。① 我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为公法领域的软化剂，如刑法中的罪行相适应原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。 (二)行政法上比例原则的起源与含义 比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托迈尔首先提出，他主张警察权力不可违反比例原则。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出不可用大炮打小鸟的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。② 有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是三阶理论，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是二阶理论，即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是三阶理论为
2002-2009年行政法案例分析题
2002-2009年司法考试行政法案例分析题 （2009年） 六、（本题20分） 案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。 有关规定： 《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。 A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。 问题：
1.如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？ 2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？ 3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？ 4.高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？ 5.（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？ （2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？ 参考答案： 1.按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。
比例原则论文行政自由裁量权论文：试论行政法中的比例原 则 摘要：比例原则被称为"公法领域的软化剂"，在许多国家都得以确立为行政法位阶甚至宪法位阶，在现代行政法中，其重要地位也得以彰显。但是在我国，并没有在行政立法中明确这一原则。本文以控制行政自由裁量权为视角，分析了比例原则的概念、起源，通过论述行政自由裁量权的弊端，凸显引入比例原则的必要性，并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。 关键词：比例原则行政自由裁量权控权 一、比例原则之概念界定 （一）比例原则的含义以及适用领域 比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。① 我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为"公法领域的软化剂"，如刑法中的"罪行相适应"原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则
在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。 （二）行政法上比例原则的起源与含义 比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括："目的和手段之间的关系必须有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"② 有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是"三阶理论" ，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，
《行政法与行政诉讼法》案例分析经典 案例（1） 2004年10月20日，天津市工商局北辰分局市场科的工作人员张某、王某和天津市地税局北辰分局征收科的工作人员李某、赵某联合对某农贸市场进行执法大检查。李某、赵某发现E公司自2004年7月至2004年9月，偷漏税款达5000元，当场作出罚款5000元的处罚，并责令E公司补缴税款5000元。随后，张某、王某发现E公司经营假冒伪劣商品，当场作出罚款3000元、吊销营业执照的处罚。E公司的法定代表人钱某要求张某、王某举行听证，张某、王某告知钱某现在局里正在对办公楼进行翻新，没有地方举行听证，且E公司经营假冒伪劣商品的违法事实清楚，证据确凿，举行听证还是这个结果，拒绝举行听证。E公司不服，遂向天津市北辰区人民法院提起行政诉讼。 请问： （1）李某、赵某和张某、王某当场对E公司作出处罚是否合法？为什么？（2分） （2）张某、王某拒绝E公司的法定代表人钱某的听证请求是否合法？为什么？（3分） （3）张某、王某对E公司作出罚款3000元、吊销营业执照的处罚，是否违反《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定？为什么？（3分） （4）E公司对上述行政处罚均不服，是否可以以天津市工商局北辰分局和天津市地税局北辰分局为共同被告，向人民法院提起行政诉讼？为什么？（2分） 1111 （1）不合法。根据行政处罚法的规定，当场处罚程序适用于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的案件，本案中两机关的执法人员当场对E公司作出较大数额的罚款、吊销执照的处罚显然违法。（2分） （2）不合法。根据行政处罚法的规定，天津市工商局北辰分局在作出较大数额罚款、吊销执照的行政处罚决定之前，应当告知E公司有要求举行听证的权利；E公司要求听证的，其应当组织听证。（3分） （3）不违反。《行政处罚法》规定的“一事不再罚”是指，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，税务机关作出的行政处罚是针对E公司偷漏税款的行为，工商机关作出的行政处罚是针对E公司经营假冒伪劣商品的行为，前后作出的两个行政处罚不是针对E公司的同一个违法行为，故不违反《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定。（3分） （4）不可以。根据行政诉讼法的规定，两个行政机关共同作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告。本案中，天津市工商局北辰分局和天津市地税局北辰分局是分别针对E公司的不同违法行为作出处罚的，E 公司对上述行政处罚均不服，只能分别提起行政诉讼。（2分） 案例（2） 2005年3月10日，某直辖市甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新津律师事务所”。2005年5月16日，甲、乙、丙三人向该市司法局口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、资金证明等有关申请材料。市司法局受理申请的工作人员李某见甲满头白发，特别提醒三人，根据该市政府规章的规定，设立合伙制律师事务所，发起人的年龄均不得超过60岁。甲告知李某，他们三人的年龄均不到60岁。于是，李某将一份市司法局
浅谈行政法的基本原则及指导作用
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浅谈行政法的基本原则及指导作用 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定
的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。 我国行政法基本原则的指导作用 根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。 维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。 保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。
中国行政法专题 专题一：行政法的基本原则 第一节 依法行政原则 一、法律优先原则 （一）、法律优先原则的涵义 法律优先实际上指的是法律在国家法律位阶体系中的优越地位。 （二），法律优先原则的派生性原则 1、根据法律原则 2、不抵触原则 所谓不抵触原则，是指在法律的位阶结构中，下位阶的法律不得与上位阶的法律相冲突，凡是有冲突应以上位阶的法律为准绳。 （三）、法律优先原则的保障机制与我国行政法治实践的检讨 第一、我国宪法和法律所确立的法律优先保障机制（思考题1） 结合宪法、立法法、行政诉讼法中的相关规定进行分析评述。 第二、我国行政法治实践中法律优先原则的实施状况 案例1：孙志刚案件 案例2：四川南溪县公安局“淫秽视频案” 案例3：哈尔滨市工商局和电信部门的执法冲突 二、法律保留原则 （一）、法律保留原则的涵义 所谓法律保留原则，就是指行政行为必须有法律的依据，也即
行政机关只有在法律有明确规定的情形下才能作出积极的行为，否则就构成违法。 （二）、法律保留原则的纵向历史发展 1、19世纪到20世纪30年代之前的法律保留原则 2、20世纪30年代之后的法律保留原则 （三）、法律保留原则与行政自由裁量 （四）、我国立法法所规定的法律保留原则 第一，立法法中关于法律保留原则的规定 反思问题： 1、我国现行宪法和立法法关于我国的立法权限划分是怎么构 筑的？（思考题2） 2、全国人大和全国人大常委会在立法权方面的权限是怎么划 分的？（思考题3） 3、全国人大及其常委会与国务院在立法权方面的权限是怎么 划分的？（思考题4） 立法法第8条规定： 第八条 下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
竭诚为您提供优质文档/双击可除依法行政的基本原则和基本要求 篇一：论依法行政的基本原则 论依法行政的基本原则和要求 论文摘要 法的基本原则，通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐述。行政法的基本原则，因时代、地域或观察的角度不同，学者的表述和理解也不尽相同。行政法的基本原则在法律界及学术界至今未达成一致共识。本文以国外和我国法律学术界对法的基本原则的形成、发展、认识理解为基础，尝试解释行政法基本原则的内涵是集中于“依法行政”。 本文分为四个部分，分别论述了行政法基本原则的作用、涵义及学者们不同表述和理解，归结出行政法基本原则的内涵是“依法行政”。本文先从国外几个主要资本主义国家“依法行政”发展历程和发展环境来阐述行政法基本原则的发展变化，从而突显“依法行政”的核心地位。再结合我国“依法行政”的立法和实践过程，强化“依法行政”在我国法制
建设中的重要地位。联系其他相关原则的阐述，进而突出“依法行政”作为行政法基本原则内涵的主要地位是不可动摇的。最后联系当今世界的发展和我国面临的现实，强调随着社会的发展“依法行政”的作用和意义将更加显著。 关键词：依法行政、行政法、基本原则 一、行政法的基本原则的概述法的基本原则是法的灵魂，任何国家的法，任何国家的行政法都不可能没有基本原则。但是基本原则不同于法的具体规则、原则，法的具体规则、原则是由成文法的具体条文加以确立和宣示的，基本原则通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐释。 怎样的条件才构成行政法的基本原则呢？姜明安认为“它是一种基础性规范，体现行政法的基本价值观念，起宏观指导作用，范围广泛”，应松年认为“作为行政法的基本 原则必须具有普遍性、特殊性、有效性”，叶必丰则强调“普遍性、法律性和特殊性”。此外还有多种观点，尽管这些学 者表述、概括的角度不同，但是他们都认为作为行政法的基本原则，对整 个行政法体系要起着宏观的指导作用，体现行政法的基本价值观点，不仅指导和调整行政立法、执法行为，而且在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整或者法律
行政法的比例原则之案例小析 案件实况 据亚心网报道，2010年7月25日，备受关注的新疆巴楚“天价行政处罚案”经自治区高级人民法院审理后作出终审判决：撤销自治区林业厅对果农作出的行政处罚决定。 25日，当得知自己的巨额罚单被撤销后，在喀什地区巴楚县巴楚镇打工的果农席永海长长地舒了口气。和他一样感到“喘了口气”的还有果农王舰国和陈奎。两年前，因涉嫌非法开采林地，他们分别被处以1300多万元和900多万元的行政处罚。 包林地换巨额罚单席永海、王舰国、陈奎是巴楚县夏玛勒胡杨林场林地的果农。 2006年3月，席永海等人同林场签订了《林场土地承包合同》。按约定，林场将土地承包给他们发展林果业。席永海开垦林地2589.45812亩、王、陈二人合伙开垦林地1518.97亩。 2008年5月中旬，席永海等人分别被自治区林业公安局传唤刑拘，理由是他们涉嫌毁林擅自改变土地用途。其间，当初发包林地的该林场场长李修伟因涉嫌滥用职权被逮捕。同年11月17日至20日，包括席、王、陈在内的22名承包户收到自治区林业厅签发的《行政处罚决定书》。 《行政处罚决定书》称，根据《森林法实施条例》第43条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。” 根据这个规定，自治区林业厅认定席永海非法占用、改变重点公益林地用途2049.31亩，王、陈二人改变重点公益林地用途1518.97亩，以每平方米10元的罚款额度计算，席永海被罚13662134.98元，王和陈被罚款9925716.3元。 牵出渎职系列案与席永海等3人一样，当地还有20余户林地承包户陆续收到自治区林业厅开出的累计超过1.2亿元的罚单，这些承包户少则罚款200多万元，多则高达1700多万元。 对于自治区林业厅开出的巨额罚单，2009年3月30日，席、王、陈三人把自治区林业厅告上乌市中级人民法院，要求撤销行政处罚决定，该案被称为“全国金额最大的行政处罚案”、“天价行政处罚案”。乌市中级人民法院经审理后驳回了果农的诉讼请求，果农不服又上诉至自治区高级人民法院。今年3月25日，自治区高级人民法院对此案进行了公开审理。 这起案件亦被称为“巴楚县特大毁林渎职系列案”，检察机关查办了巴楚县原副县长等5人在内的渎职系列案件。据报道，此案共损毁国家重点公益林2.4万余亩，造成经济损失2.2亿元人民币。 改判果农胜讼自治区高级人民法院认为，自治区林业厅作出的行政处罚决定在程序方面存在问题，没有遵循《林业行政处罚程序规定》，特别是有些必经程序被逾越，其行政程序不合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第41条规定：该行政处罚决定不能成立。
典型案例分析 1．市某驾驶货轮在我国海航运时，被市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对某处以8日的拘留。请问： (1)某仍然对复议不服。某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4)某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）某可以向市中级人民法院、市中级人民法院、市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故市中级人民法院有权管辖。（2）某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。（3）某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。（4）某可以向市中级人民法院或市中级人民法院直接提起行政诉讼。某应以市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 2．甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？ 答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日以书面形式提出。所以，市公安局口头提出异议的做法是错误的。
《行政法基本原则研究》读书笔记 在当代，法治是实现民主与自由的一个重要标准。依法治国是我国的治国方针，是世界环境体系下的大趋势。它要求我国行政职权行使法治化，公正化，高效化。在这种背景下我国关于制定《行政程序法》的呼声也日益高涨，同时相关部门也在起草中。所以现阶段，关于行政程序法基本原则的探讨对我国行政程序法在立法指导以及对规则的补充等方面都具有举足轻重的意义。 近日，我拜读了由武汉大学出版社出版的《行政法基本原则研究》一书。该书主要基于比较与宪政的视角，运用矛盾与价值分析、哲理与实证分析等多种方法，集中围绕行政法基本原则是什么、有哪些及如何适用等三个方面的问题，对行政法基本原则进行了全方位的研究。 该书首先着力阐述了行政法基本原则对于行政法学的特殊研究价值和研究方法，从西方两大法系各国行政法基本原则的对比入手，对行政法基本原则进行了科学定位，并归纳总结出了两大法系所存在的普遍性规律和共性特征。在充分分析了解我国现有理论的基础上，采用矛盾分析、价值分析与宪政分析的方法，重新界定了行政法基本原则的概念和确立标准，并首次提出行政法定、行政均衡和行政正当三大行政法基本原则。 一、行政法基本原则存在的价值和必要
目前为止世界上各个国家都没有制定出一套完整的行政法法典，归结起来原因主要有以下三方面：第一，行政法的调整范围广泛。第二，行政法规范的性质复杂。如警察行政法规范与教育行政法规范，行政征收规范与行政给付规范等。第三、行政法规范的变化频繁。没有一部完整的行政法法典，则迫切需要合理完善的行政法基本原则来规范和指导行政行为。 在不能完善行政法法典化的过程中，行政法的整合价值、协调价值、优化价值就会有突出的作用和表现。 整合价值在行政法基本原则中的具体体现就是它对行政规范具有重要的稳定、协调和优化价值。这就能充分适应行政的灵活性的需要，而稳定和连续。而协调价值则是具体体现在当冲突规范不可避免的出现时，“规则之平衡器”既为原则。在行政法规范的广泛性和多变性的基础上，不仅会出现规范间的冲突，还会有“恶法”出现的可能性。此时法的基本原则会发挥其导向作用，对行政法规范的良性运作与良性发展起作用。 二、西方两大法系行政法基本原则比较 （一）大陆法系——法、德为代表 法国被誉为“行政法母国”，行政法的基本原则使得法国的行政法体系虽然规模宏大但却不显得杂乱无章。在法国行政法制原则和均衡原则被认为是法国行政法的基本原则。
试论行政法的基本原则及指导作用(一) 【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。 【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则的内容界定 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。①行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。②坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”③基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。 行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。④ 我国行政法基本原则的指导作用 当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法
论行政法比例原则 一、比例原则的概述 比例原则在法治实践上起源于德国的警察法制，之后才被广泛的推广到其他的行政法领域。德国行政法学鼻祖奥托.迈耶在《德国行政法》一书中认为警察权不可违反比例原则，确立了该理论在行政法学体系中的地位。传统的行政法中的比例原则包括以下内容：适当性、必要性、狭义比例原则。其中狭义比例原则是比例原则的精髓，强调行政机关对公民个人利益的干预不得超越实现行政目的所追求的公共利益原则。①适当性要求行政手段或方法要有利于目的的达成，必要性则是对手段或方法的选择上要选择损害最小的。 比例原则这种传统三分法有其自身结构的弱点。存在着三阶论与两阶论之争，主要分歧在于适当性有无独立存在的必要。台湾学者陈新民教授认为在行政权需依法行使的大前提下，任何行政行为必须达成法定行政任务，方获得合法性。如果一个行政行为不能达成法定目的，则此行政行为即丧失行为之合法性，应毋庸置疑。所以，妥当性（适当性）乃依法行政的当然之理，同时也可以蕴涵在必要性原则及均衡原则之中②我认为，比例原则的重点仍在于狭义比例原则，把握好比例原则中的价值取向才是关键。 二、比例原则的行政法理论基础 （一）控权论与比例原则 控权论主张，行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。③为了达到这一目的需要对行权力进行事前的依法行政和严格的行政程序控制和事后相关的司法审查控制。而比例原则发挥其防止自由裁量权滥用的作用，为行政机关自由裁量权行使提供合理的界限。比例原则和行政控权论二者都是为了保障人民的权利和自由。 （二）行政平衡论与比例原则 平衡论是罗豪才教授提出的，主要是寻求行政机关与行政相对人二者关系的平衡。平衡论的哲学基础在于对立统一规律。平衡论采取了辩证思维，将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方，既正视矛盾双方的对立性，又顾及矛盾双方的合作性。④比例原则也强调公权力行使的规制以保护个人利益不受损害，努力实现目的与手段的相应性、公共利益与私人利益之间的平衡。 （三）政府法治论与比例原则 政府法治论是有杨海坤教授为代表的学者提出来的，政府法治论认为权力要以权利为基础，权力的存在理由是能维护好权利的实现，同时权力的行使也必须要以保障权利为界限。虽然政府法治论是以法治为出发点，而比例原则是以利益为衡量角度，但政府法治论以尊重保障权利来实现对权力的控制和比例原则的核心调整内容是一致的。⑤ 三、对比例原则的新思考 奥托.迈耶的《德国行政法》更多是从干涉行政方面来阐述行政法问题，进而揭示出比例原则。⑥这中观点显示出一定的局限性，尤其在当今现代行政法的发展已经不再完全局限于对行政权力的控制，更强调行政权力要为民所用。权力和权利之间的关系应该是要求权力为权利服务，权利乃权力存在的根基。行政机关行使权力的行为将更多的包含授益性行政行为。笔者认为，比例原则并非都应在非此即彼的激烈对立出现。所以，讨论该原则的时候也应该突破原有的界定空间。 还有一个问题就是我国没有将比例原则作为行政法的基本原则，但有许多学者认为我们应该引入比例原则。面对这个问题，学者通常会探讨比例原则和合理行政原则之间的关系，之所以这样是因为在限制行政裁量权方面比例原则和合理性原则都有类似的功能。但合理性原则在行政法的实施、行政复议和行政诉讼中都具有重要作用。笔者认为，在合理原则所重视的现行行政法学研究中比例原则是否要引入我国这一问题的重要性在降低。我们更应该关注，比例原则中的相关亮点以完善合理性原则，而非纠缠于两者的异同。
论行政法的基本原则——法治行政(一) 摘要：法治行政符合行政法基本原则的标准和含义。它包括四方面内容：政府行政行为应有组织法上的依据；政府行政行为应有行为法上的依据；政府遵守之法应为合乎理性之法；政府违法行政应负法律责任。法治行政原则以行政法的理论基础“控权—平衡”论为其立论基础，体现了行政关系主体的平等，以及现代国家权力交融与合作和行使行政权主体多元化趋势的特点。 关键词：行政法；法治行政；行政法基本原则 一、行政法基本原则的含义 我国自20世纪80年代初开展行政法研究以来，关于行政法基本原则的内容名称就有30余种不同提法1]（P107-108）。但这些对行政法基本原则的研究大多停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，强调行政法基本原则在行政法的制定、实施与运用方面的功能，而没有上升到价值层面展开探讨2].出现这种情况的原因是关于行政法基本原则判定标准的差异所致，这种差异表现为下列六种观点：第一种观点认为行政法基本原则应具备法律性、特殊性、涵盖性和适用性3]（P46）；第二种观点认为应考虑原则的特殊性、普遍性、层次性、法律意义和表述上的规范性4]（P46）；第三种观点认为这种标准必须是国家行政活动的所有环节遵循的原则，并且符合宪法原则和一国的基本政治制度，还要反映出一国行政法发展的历史过程和对行政法作用的基本认识5]（P31）；第四种观点认为，应具体考虑它是否确实贯穿于行政组织规范、行政行为规范和监督行政行为规范之中，是否贯穿于每个行政法律关系始终，这是判断行政权行使是否合法与合理、检验执法和适法的标准6]（P53-54）；第五种观点认为，在贯穿性、指导性的基础上增加三项标准：即反映出在社会主义市场经济条件下行政法的基本要求，体现出社会主义法治原则在行政法律规范的具体要求，揭示出行政法律体系的统一性和唯一性7]；第六种观点认为，行政法基本原则的确立标准有四项，即应当融入现代宪政精神，应当体现法律的基本价值，应当反映行政法的目的，应当是行政法中最高层次的规则2]。 笔者认为，确立行政法的基本原则的标准应从理论的高度来探讨。既要强调其特殊性，又要考虑其宪政背景和法律价值；既要从制度层面上去提炼，又要从价值层面上去探究。确立标准应有三条： （一）行政法的基本原则应当体现法的基本价值和现代宪政精神。自由、平等、民主、正义、理性、秩序等都是法的基本价值。行政法有其特定的规范对象和制度内容，但其价值追求并没有特殊性，行政法的基本原则应当充分体现法的基本价值，并将其融入到行政法律制度之中。 宪法与行政法是辩证统一的关系。现代行政法是各国宪法的具体化，是动态宪法，是宪法实施的关键与保障。现代宪政是现代行政法生存与延续的基础，现代宪政精神也直接影响行政法基本原则的确立。综观西方发达国家行政法基本原则的确立，无不以其本国的宪政原则为基础。 我们在探讨行政法基本原则时不能忽视行政法与宪法的关联性。行政法的基本原则虽然不能完全照搬宪法原则，但行政法是在近现代宪政基础上生长起来的，失去了宪法基础，行政法就无法存在。行政法存在的目的也就是为了将宪政精神在行政领域具体化。作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪政精神。 （二）行政法的基本原则应当反映行政法的历史使命。现代行政法的历史使命，是通过对社会权利的合理分配（偏于控权）以实现平衡，这真实反映出现代行政法——尤其是我国行政法的发展趋势8].行政法基本原则作为行政法的历史使命与具体制度之间的桥梁，将对行政法的各个环节、各项行政法律制度的建立起指导作用，而这些行政法律制度又直接影响到行政法历史使命的实现。因而，行政法基本原则的确立应充分反映行政法的历史使命。
行政法比例原则浅析 【摘要】比例原则是行政法的核心原则之一，其起源于德国，在世界各国得到了普遍的应用，是行政法研究的重要内容。文章将进一步对比例原则进行分析。 【关键词】比例原则内容行政法现状外国 一、比例原则的含义 比例原则是为了规范制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则。国务院在政策文件中已对比例原则"作出权威性确认在法治化进程中现亟需立法明确此原则。 比例原则，又称适当性又称适当性原则、妥适性原则。指一个法律或公权力措施的手段可达到目的，要求所采取的手段能够达到法律规定的内容。 比例原则的基本含义有不同的说法，中国人民公安大学继续教育学院法律专业李俊蕙在《法制与社会》上发表的刊文认为比例原则是指国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。行政权力的行使除法律依据前提外，行政主体
还必须选择对人民侵害最小的方式进行。 中国政法大学的刘延在《法制与经济》上发表的刊物认为：所谓比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 此外还有很多不同的说法，但是不管怎么变化，对于比例原则的定义大体还是确定的，课本上选择了第二种说法，本文也选择第二种说法。 二、比例原则的内涵 一般说来，比例原则包括三个方面的内容：妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。 1.妥当性原则 所谓妥当性原则，是指国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标的目的。在行政法上，是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的