论金钱债权执行竞合解决的原则
刘敏
[内容提要] 解决金钱债权执行竞合原则的确定，应当有利于确保债权人之间的公平，有利于提高执行效率。特别是要协调好破产法和强制执行法的关系，在实行一般破产主义立法体例下，执行程序中解决金钱债权执行竞合采用优先原则；在实行商人破产主义立法体例下，在执行程序中，非商人作为债务人的，解决金钱债权执行竞合实行平等原则，商人作为债务人的，解决金钱债权执行竞合实行优先原则。
[关键词] 金钱债权执行竞合解决
当多个持有以金钱给付为内容的生效法律文书而没有法定优先权的债权人，先后或者同时对同一债务人的执行标的物申请强制执行时，就产生了金钱债权执行竞合的问题。解决金钱债权的执行竞合问题，是先申请执行的债权人或者先对债务人的财产进行查封的债权人优先受偿，还是所有的债权人平等受偿，在国外存在不同的立法例，我国的有关立法和司法解释，对解决金钱债权的执行竞合问题所遵循的原则尚不清晰，相关的立法有待完善，有必要在从理论上对金钱债权执行的竞合问题作进一步的探讨。
一、美、德、日解决金钱债权执行竞合的原则
在解决金钱债权执行竞合的问题上，美国遵循优先原则或曰优先清偿原则。依照优先原则，先就债务人的财产为查封的债权人，优先于其他债权人受清偿。在美国，执行中的优先原则主要体现在司法担保权益上。美国的州法律承认债权人对被扣押的财产享有司法担保权益（judicial lien），受担保权益约束的财产为担保物，如果债务人不履行债务，享有司法担保权益的债权人可以以担保物获得清偿；没有司法担保权益的债权人，即使他们获得了判决，也不能对其他债权人享有优先权。司法担保权与美国的经双方约定的担保权（consensual liens,e.g.,the right of a real property mortgagee or a secured party under a UCC Article 9 security interest）和法定的担保权（statutory liens,e.g.,those imposed by law-tax liens, artisan’s liens）并不完全相同。①一些州的法律规定，判决债权人通过作出判决摘要或者记载判决而在不动产上取得司法担保权益，一些州法律规定，在判决作成①See William D. Warren, William E. Hogan: Cases and Materials on Debtor—Creditor Law. New York: The Foundation Press, INC.1981,PP.95-105.
时就在债务人的不动产上成立司法担保权益；至于动产，传统的规则是当执行令状签发给县的执行官（SHERIFF）时，这些动产被执行判决所约束，许多州还是采用这一规则，而有一些州采用更简单的规则，即一旦扣押就产生司法担保权。
①在债务人的财产不足于清偿所有债权人的债权时，具有担保权益的人享有优先权，美国法律在安排优先权顺序的时候，基本的原则是“时间第一”原则，即哪个担保权成立在前，哪个权利就优先。因此，先取得司法担保权益的判决债权人相对于其后取得司法担保权益的人具有优先获得清偿的权利。
在解决金钱债权的执行竞合问题上，德国也遵循优先原则，不过，与美国的优先清偿原则不同，德国《民事诉讼法》所确立的优先原则主要是以扣押质权和扣押抵押权的形式表现出来的。根据《德国民事诉讼法》第804条规定，动产被扣押以后，②债权人在扣押物上取得质权；在与其他债权人的关系上，扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产质权同样的权利；在有多数债权人申请强制执行时，扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。根据《德国民事诉讼法》第866条、第867条规定，对土地的强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖和强制管理的方式实施，债权人可以要求只实施其中的一种措施，也可以要求一并实施几种措施，但只有债权额超过五百德国马克的，债权人才能登记担保抵押权；担保抵押权经债权人申请，登记于土地登记簿上，执行债权人的抵押权自登记之时起成立，该抵押权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。对于作为保全措施的假扣押在执行阶段也自动转化为假扣押质权和假扣押抵押权。《德国民事诉讼法》第930条和932条规定，对于动产的假扣押，以扣押的方法实施之，此种假扣押，依与其他各种扣押相同的原则实施之，并且发生具有第804条所定的效力的质权，即假扣押质权；对于土地或适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施之，而一旦登记，债权人即取得假扣押抵押权。由此可见，无论是动产还是不动产，也无论是保全执行还是终局执行，在进入执行程序以后，债权人将取得因执行而产生的担保物权，即扣押或假扣押质权、扣押或假扣押抵押权，从而取得较普通债权优先受偿的权利；在多个债权有担保物权的情况下，成立在先的担保物权的债权人有优先于成立在后的担保物权的债权人受清偿的权利。德国民事诉讼法确立优①See William D. Warren, William E. Hogan: Cases and Materials on Debtor—Creditor Law. New York: The Foundation Press, INC.1981,P.95.
②德国民事诉讼法中的扣押相当于我国民事诉讼法中的查封、扣押、冻结。
先原则的理由是：“凡未经事前为信用调查而贷款或对于到期之借款不急于收取之债权人，其自己所处之地位，当然应较已将债务人之支付能力详细为调查或监视且适时努力收取债权之债权人，受不同之待遇。倘两者均受相同之待遇，无异勤勉之债权人为怠慢之债权人而劳动，从而勤勉者用心勤勉所得结果反为怠慢者所夺取。”①
在日本，解决金钱债权执行竞合的问题上，总体上遵循的是平等原则或曰平等清偿原则。②依照平等原则，先为查封扣押执行的债权人与其他债权人具有相同的地位，对于执行债务人财产所得的金额，按照各债权人的债权数额的比例平等受偿，先为扣押的债权人，如没有法定优先权，不能享有优先受偿的权利。如《日本民事执行法》第49条规定，在强制拍卖开始决定的扣押产生效力的情况下，执行法院考虑到制作物件明细书所需要的时间，应确定分配要求的终期，当分配要求的终期被确定后，法院书记官应当公告开始决定及分配要求的终期，并催告有关债权人在分配要求终期之前向法院申报存否、原因以及其数额。在分配要求的终期前申报的债权人，如没有法定优先权的话，则平等受偿。
二、我国解决金钱债权执行竞合的原则：与美德日比较
在解决金钱债权执行竞合问题上，我国的做法与美国因司法担保权产生的优先权、德国因扣押质权、扣押抵押权产生的优先权以及日本的平等受偿的做法不同。我国的1982年的《民事诉讼法（试行）》第180条规定了被执行人的被执行财产不能满足多个债权人的要求时，按照下列顺序清偿：（一）工资、生活费；（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。不足清偿同一顺序的申请人要求的，按比例清偿。这里的债务人并没有区分法人、自然人或其他组织；这里的其他债务，实际上是相对于普通债权而言的债务，在债务人的被执行财产不能满足各债权人的普通债权时，国家银行和信用合作社以外的各个普通债权人按比例平等受清偿，各普通债权人在执行程序中处于平等的地位，先申请执行的债权人并没有享有优先权。可见，《民事诉讼法（试行）》在解决金钱债权执行竞合的原则总体上属于平等原则，这种平等原则与日本的平等原则是不一样的，因为，同样是普通债权的国家银行债权和信用合作社债权具有优先性。
①参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局1995年版，第271页。
②有人认为日本的民事执行法上解决金钱债权执行竞合的原则是团体优先原则。日本学者认为，日本的民事执行法上的平等原则不是传统意义上的平等原则，而是经过改进的平等原则。
1991年的《民事诉讼法》取消了《民事诉讼法（试行）》第180条的规定，但对解决金钱债权执行竞合的原则采取平等原则还是采取优先原则没有明确规定。1992年的最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下称“适用意见”）第282条规定，被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可以参照《民事诉讼法》第204条的规定处理。①“适用意见”第297条至299条的规定，被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿之前提出；在参与分配的执行中，被执行人的财产参照《民事诉讼法》第204条的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。1991年《民事诉讼法》规定了企业法人破产还债程序，在企业法人的财产不能满足所有债权人的要求，按照破产程序予以解决，在执行程序开始以后，公民或其他组织的财产不能满足所有债权人的要求时，按照参与分配予以解决。可见，在解决金钱债权执行竞合时，平等原则限于债务人是公民和其他组织的情况。在司法实践中，1993年以来，最高人民法院和一些高级人民法院在指导和协调执行争议案件的过程中，有意识和无意识地逐渐按照“适用意见”第282条的精神来处理两个以上法院之间对同一标的重复查封执行问题，但基本上没有完全按照《民事诉讼法》第204条规定的顺序清偿，只是考虑执行争议中的各个债权，没有考虑其他债权。但也不是所有案件都按照平等原则办理的，有的是肯定了查封优先效力的。②1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“执行规定（试行）”）第88条至第90条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿（第88条第1款）；③一份生效的法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的均
①《民事诉讼法》第204条是对破产财产清偿的规定，该条的内容为：破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠的税款；（三）破产债权。财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例清偿。
②参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定：实用解析》，中国法制出版社2000年版，第278—279页。
③“执行规定（试行）”第88条第1款对被执行人的范围没有作规定，“执行规定（试行）”的主要执笔人黄金龙先生认为，该款适用于下列被执行人：（1）正常经营中有支付能力的企业法人；（2）无清偿能力，但没有人申请其破产的企业法人；（3）足于清偿债务的公民或其他组织。
无担保物权的，按照各债权的比例受偿；被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产；被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。“执行规定（试行）”第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债权的，应当参照有关规定，对各债权人的债权按比例清偿。根据“执行规定（试行）”的主要执笔人黄金龙先生的分析，“执行规定（试行）”对执行原则规定的基本框架是区分法人与非法人，对非法人实行平等主义的参与分配，对法人实行优先主义的按顺序清偿，但还有灵活的变通即第88条第3款规定的一份法律文书确定的各债权人之间的按比例分配，类似于参与分配，第96条规定的特殊情况下对法人被执行人比照参与分配制度处理。总的看是优先主义加有限的平等主义。①
与美、德、日三国的解决金钱债权执行竞合的基本原则相比较，我国现行的民事诉讼立法和司法解释所确立的解决金钱债权执行竞合的原则具有如下特点：第一，不同于美德日，我国采取的原则是混合原则，即有的情况遵行优先原则，有的情况遵循平等原则。美国和德国解决金钱债权执行竞合问题采取优先原则，我国实行的是有限制的优先原则，按照“执行规定”第88条第1款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。这种执行程序中的金钱债权的普通债权人因法院先采取执行措施而产生的优先权是有严格的条件限制的。第二，我国的执行中的优先权产生的理论依据不同于美国和德国。美国的优先权产生的理论根据在司法担保权，德国的优先权的理论根据在于扣押质权或扣押抵押权，这些因扣押而产生的扣押质权或扣押抵押权与因法律行为产生的担保物权具有同样的权利。我国执行程序中因先申请执行所产生的优先权不同于担保物权，它是基于程序法所产生的优先权，该优先权次于基于担保物权产生的优先权，“执行规定（试行）”第88条第2款规定，多个债
①参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定：实用解析》，第276页。
权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。第三，执行优先权产生的时间不同。在美国一些州，对于动产的执行，当执行令状交付给县的执行官（SHERIFF）时，或采取扣押措施时，判决债权人取得优先权。在德国，对于动产，一经扣押即产生优先权，对于不动产，则在土地登记簿上进行抵押登记后产生优先权，如果债权人申请法院进行强制拍卖的，则拍卖的裁定送达给债务人时，债权人因扣押不动产而取得优先权；我国的执行程序中的优先权，自法院采取执行措施时产生，即债权人因执行法院先采取执行措施的而优先受偿。第四，我国的平等原则也不同于日本的平等原则。在日本，按照平等原则参与分配的话，要求在分配要求的终期前，由债权人申报债权，参与分配；我国的参与分配程序，要求取得执行根据的债权人在执行程序终结前提出参与分配。
三、解决金钱债权执行竞合应遵行的原则
美国、德国和日本在解决金钱债权执行竞合时，分别采取了优先原则和平等原则。那么，优先原则与平等原则孰优孰劣呢？对此，大陆法系理论上素有争论，根据我国台湾地区学者陈荣宗先生的总结，主张平等原则者认为：（1）债权平等原则乃债法之基本原则，债务人总财产应为全体债务之担保，故查封拍卖债务人财产所得价金，于未交付债权人之前，仍为债务人财产之一部分，如债权人在实体法上无担保权存在，则价金应提供全体债权人平等受偿；优先原则对先为执行者赋与优先受偿之地位，违反债权人平等原则。（2）先执行之债权人如一旦取得优先受偿权，因已受到确实之担保，则不急用金钱之人，通常希望债务人自愿为清偿，以致将强制执行程序搁置，反而无法促进执行之迅速，反之，在平等原则制度下，执行债权人为避免其他债权人参与分配，乃尽速使执行程序终结以便获得清偿，所以，执行功能迅速。（3）强制执行程序应否采取优先原则或平等原则，此乃政策问题，不能仅以抽象的方法一概而论，以为只在债务人不能为清偿债务时，为公平满足起见，始有破产程序之运用。尤其破产程序之进行，规模庞大费时费力，如债务人财产不多，且债权人人数也少时，不必采取繁杂之破产程序，利用强制执行程序之平等原则制度，正可以代替小型破产，不必经过破产程序即能简单处理清偿债务，维持债权人之间的公平。（4）在优先原则制度下，先为查封者可获得优先受偿之机会，必然促使各债权人纷纷对债务人起诉并请求立刻为
强制执行，将导致债务人无周转应付债权人之时间，容易造成债务人破产，养成国民好讼之风气，增加国家处理诉讼之负担，且一旦债务人破产，债权人撤销权事件也必增加，故就法律政策而言，优先原则并非保护债务人之好立法。主张优先原则者认为：（1）用心勤勉对债务人进行信用调查及适时努力收取债权的人，应受到优先对待才符合公平要求。就德国民事诉讼法对优先原则的起草理由可见，优先原则的依据也是以公平。（2）债权人依查封时间之先后而取得优先受偿，其手续简明，债权人只要有执行名义，即能尽速查封拍卖程序，对于强制执行发挥迅速之功能，在平等原则制度下，各债权人均可以参与分配，必然无法迅速终结执行程序。（3）现代法律制度已将强制执行制度与破产制度加以分化，破产制度旨在使所有之普通债权人受同等之待遇，不分先后同等受偿，并就不能获得满足之债权，共同平均分担损失，强制执行仅是债务人能清偿之情形下，债权人所为满足债权之一种方法而已，并非分担损失为目的而进行之程序。如仍采取各债权人之债权比例清偿之平等原则分配方法，即与破产程序重复，未认清强制执行之真谛所在。（4）在平等原则制度下，如有多数债权人存在，多期待早日宣告破产，俾以阻止某一债权人个人进行之强制执行终结，独吞清偿之利益，故反而容易促成债务人破产。何况债务人如确有破产原因存在，于适当时间宣告债务人破产，也非绝对不利之事，再者于多数债权人参与分配之场合，执行债权人因恐后来他人参与分配，致自己所得不多，所以查封债务人财产时，多有尽量为超出债权额之查封行为，使债务人能自由处分之财产减少，对债务人非常不利，按照优先原则，因执行债权人于查封时即受优先受偿之保障，有禁止超额查封之规定，对债务人极为有利，而且因有优先受偿之保障，可不必急于实施拍卖程序，等待债务人设法为清偿，对债务人也有利。①
在我国大陆，对于解决金钱执行竞合究竟应该遵循哪些原则，也有上述类似的争论。②我们认为，解决金钱债权执行竞合原则的确定，应当有利于确保债权人之间的公平，有利于提高执行效率。这里尤其要协调好破产法和强制执行法的关系。破产制度的功能主要在于在债务人不能清偿所有债务的情况下，通过破产程序使得所有的债权人都得到平等的受偿，利益共享、损失共担；执行制度的功能主要在于实现债权人的个别债权。在实行一般破产主义立法体例下，当执行程
①参见陈荣宗：《强制执行法》，第271—275页。
②参见于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年版，第167-169页。
序中的债务人的财产不足于清偿所有债权时，应转变为破产程序来分配债务人的财产，与一般破产主义的立法相对应，强制执行法实行优先主义更有利于保护债权人的利益，提高执行效率，并且，因为有破产程序做后盾，也就兼顾了债权人之间的公平。在实行商人破产主义立法体例下，商人的财产不足于清偿所有债务时，按破产程序清偿债务人的财产，而非商人的财产不足于清偿所有债务时，则不能按破产程序处理。由于无担保的债权都是平等的，在破产程序中，债务人能平等受清偿，在执行程序中如果按照优先原则而不是按照平等原则清偿债务，那么，由于非商人无破产程序可适用，将导致债权人之间的不公平。因此，与商人破产主义立法相对应，在执行程序中，非商人作为债务人的，实行平等主义较为恰当；而如果商人作为债务人的，采取优先主义较为恰当。我国破产法适用对象是企业法人，与此立法相对应，在解决金钱债权的执行竞合时，对企业法人应当适用优先原则；对于财产不足于清偿债务的自然人或其他组织包括企业法人以外的其他法人应当适用平等原则。
既然在解决金钱债权执行竞合时对债务人是企业法人的情形实行优先原则，就应当修改现行民事诉讼法关于禁止重复查封（含扣押、冻结，下同）的规定，①应当允许对企业法人的财产进行重复查封。否则，采行优先原则没有实际意义。对于债务人是公民和其他组织等而实行平等清偿原则的情况下，是否有必要允许重复查封呢？从表面上看，由于查封不产生优先清偿的效力，似乎没有重复查封的必要。但如果首先申请执行的债权人放弃债权或者执行程序被撤销，被查封的财产有解封的可能，并因债务人的转移财产等恶意行为可能会损害其他债权人的利益，因此，为保护后面的参与分配的债权人的利益，也有重复查封或者轮候查封的必要。②
（载《学习与探索》2007年第5期）
①《民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
②2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。这一司法解释，实际上允许进行重复查封。
中美合同法要约和承诺制度比较研究 郭科永K201102188 摘要：中国和美国合同法的要约和承诺制度既有共同点，也有显著区别，本文通过对中美合同法要约和承诺制度的比较研究，以期对减少中美间的贸易摩擦有着积极的作用。 关键词：要约承诺美国 随着经济全球化和政治多极化的到来，全球的贸易大国中国和美国的贸易往来越来越频繁，因此加强对两国合同法律制度的了解，不仅会减少贸易摩擦，而且反过来也能促进贸易增长。 一、我国合同法的规定 我国合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定：(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。什么是具体确定的并没有明说，但合同法12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”13条也规定受要约人对以上几项内容的变更就是对要约内容的实质性变更，构成新要约。由此可见这八项内容应该是对意思表示构成要约很重要．但合同法第61、62条又规定对质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、旅行费用约定不明确的可以补充协议，不能达成协议的，法律也规定了相应的解决办法，所以这几项也不是必需的。合同法111
条规定对于违约责任没有约定或者约定不明确的，可以按照标的性质和损失大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。至于解决争议的方法，按照中华人民共合同民事诉讼法和仲裁法的规定，有协议的按协议，没有的或者按照事后的协议申请仲裁，或者直接到法院解决。 由以上分析可见，我国合同法对要约的内容要求只有标的和数量以及确定的当事人是必需的，比《联合国国际货物销售合同公约》的规定还简单，该法中规定要约至少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容，否则即会因缺乏明确性而对要约人或受要约人缺乏约束力。同时规定了要约人的有限制的撤销权，无论是从内容上还是从态度上我国合同法都尽量增强要约的有效性，由此可见对促进合同交易的决心。 在我国，受要约人于承诺时亦有很大的权利。一方面可以在不改变要约的实质性内容的前提下，决定合同的内容；另一方面，我国采取的是承诺通知到达生效的基本原则，所以受要约人在承诺到达要约人之前或之时都有撤销权。 二、美国合同法的规定 美国《统一商法典》和很多合同法著作，也对要约作了各种各样的定义，但基本不会离开要约是一方当事人对某些明确条款所作的同意表示这一含义。至于什么是明确条款，美国合同法认为必须达到可强制执行，否则不构成合同。如数量、期限等没有确定，就不能构成强制执行。但美国更重视要约的法律效用，即要约产生受要约人的承
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中美侦查制度比较研究 赵文尧 摘要：2012年刑事诉讼法将尊重和保障人权纳入其视野。意味着，中国侦查程序发生了重大变化。其中刑事诉讼法还增加了重要的原则不得强迫自证其罪和非法证据排除规则，说明，我国取得了重大的进步。我们需要重新审视中国与美国侦查制度的差距，因而研究中美侦查制度的差异具有十分重要的作用，本文从侦查主体、侦查措施、证据规则等视角，对中美侦查制度进行比较。 关键词：侦查主体、证据制度、人权保障 在我国，侦查是刑事诉讼活动的重要阶段，它对之后的审查起诉、审判等诉讼活动起到了至关重要的作用。我国采取的是以国家公诉主义为主，自诉主义为辅的刑事诉讼追诉制度。因而侦查制度的设置具有十分重要的作用。我国侦查制度是指国家侦查机关的性质任务、组织体系、组织与活动原则以及工作制度的总称。就侦查制度的内容而言，大致包括侦查主体制度、受案、立案制度、侦查程序制度、强制措施制度、证据制度等。由于中美两国的国家的历史传统、文化背景、政治制度等国情不同，因此，侦查制度自然存在着差异。 一、侦查主体 （一）我国的侦查主体 在我国，根据《刑事诉讼法》、《六机关规定》、《高检刑诉规则》等相关法律规定，我国享有侦查权的机关包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱、海关缉私部门、军队保卫部门。除法律另有规定外，公安机关负责绝大多数的刑事案件的侦查；国家安全机关在危害国家案件侦查方面与侦查机关行使相同职权；人民检察院负责国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员的贪污贿赂、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、民主权利、人身权利等案件侦查；监狱负责监狱内的刑事案件侦查；军队保卫部门负责军队内部犯罪案件侦查；海关缉私部门主要负责走私、缉毒等刑事犯罪侦查。以上，是我国有权对刑事案件进行侦查活动的机关，除此以外，其他任何机关团体无权行使。可见，我国是排除个人行使侦查权的，侦查权绝对属于国家机关。 （二）美国的侦查主体 美国侦查主体具有多元化的特点，在各种侦查主体中，警方或其他执法机构中的侦查人员是最主要的力量，其次是检察人员，此外，大陪审团和私人侦探也有一定的侦查职能。美
我国刑事辩护制度的现状与完善 摘要刑事诉讼法在一国法律制度建设中占有举足轻重的地位。它是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，揭露、证实、惩罚犯罪的活动。在刑事诉讼过程中，被告人作为三方参与主体的一方所享有的辩护权是其享有的最基本也是最重要的权利之一。该项权利的有效实现需要一套完备的制度加以保障，即刑事辩护制度。该制度一方面能够赋予被告人平等的诉讼地位，保障其合法权益，另一方面有利于查明案件真相，促进程序公正，实现司法公平与正义，达到惩罚犯罪与保障人权相统一的目标。 关键词《刑事辩护法》刑事辩护制度控辩平等 作者简介：韩菲，天津市河东区人民检察院案件管理办公室干警。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-038-02 刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解与反驳，以维护自身合法权益的一种诉讼权利。刑事辩护的发达程度是衡量一个国家民主法治意识以及对人权保障的重视的重要标准。我国2012年对《刑事诉讼法》的改革十分具有突破性，修改后的《刑事诉讼法》进一步明确并扩大了刑事辩护律师的权利，使律师参与刑事辩护更加便捷。本次修订的改革点主要有以下几个方面： 第一，侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认。新刑诉法第33条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取
强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人，被告人有权随时委托辩护人。这一变化使律师摆脱了原本地位不明的尴尬境地，让嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人，从而实现辩护与追诉的同步，有利于侦查阶段律师作用的发挥。 第二，通过突出程序辩护的价值表现对程序公正的重视。新刑诉法第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。对比旧法条，从字面上看是删去了“证明”二字，但体现在立法思想上却是删去了对律师“责任”的规定，为实践中的程序性辩护活动提供了法律依据。同时增加了对“诉讼权利”保护的强调，是立法者对实体性辩护和程序性辩护并重的鲜明体现。 第三，完善了律师会见制度。辩护律师对于在押犯罪嫌疑人、被告人所享有的会见权，也是刑事辩护制度中的重要诉讼权利之一，是律师有效进行辩护的前提。修改后的刑诉法明确规定除三种类型的犯罪之外，对于律师的会见申请，看守所必须在48小时之内安排，还明确了辩护律师会见时不被监听的权利。改变了以往律师会见难，阻碍多，被干扰的难题。 第四，完善辩护人的阅卷权。案卷材料是辩护人了解案件情况最重要的依据，原刑诉法严格区分不同诉讼阶段的阅卷范围，致使在司法实践中辩护人往往难以查阅到有辩护价值的案件材料，无法发挥律师的辩护作用。修改后刑诉法规定自案件审查起诉之日起，辩护律
竭诚为您提供优质文档/双击可除 中美政治制度差异 篇一：中美政治制度比较 中美两国政治制度的比较 一个国家的政治制度最根本的就是意义就是为公民提供一个“生活环境”，一定程度上保障了一个国家社会行为的稳定；此外，政治制度还作为经济制度以及社会制度的奠基石，牵动着整个国家的变革与发展； 作为最具影响力的两个大国，中国与美国的阴晴冷暖时刻影响着整个世界；然而这两个大国却在政治制度上形成了鲜明的对比，并成为各自制度领域的代表者；下文将逐点分析中美两国政治制度的不同之处。 首先，政治制度的最根本特性是一个国家的国体：我国是人民民主专政的社会主义国家；美国是资产阶级专政的资本主义国家；对于我国来说，人民民主专政的国家政权保障了人民在内部实行民主，而对极少数敌视和破坏社会主义事业的敌对势力和敌对分子实行专政。它的本质是人民当家作主，我国的社会劳动者们，平等享有管理国家和社会事务的权利。此外，阶级斗争的问题是在一定范围内长期存在，所
以坚持一定的专政只能是十分有必要的。因此，该制度作为无产阶级专政的一种特殊形式，在我国发展成了具有中国特色的无产阶级专政，是我们需要坚持并发展的内容；然而，对于美国来说，很大的不同是资本主义以个人利益为最高利益，并更加崇尚政治的自由性；其领导的集体是资产阶级，其高度发达的商品经济和竞争规律还有资本主义的剥削形 式极大促进生产力的发展，为广泛应用自然力和科学技术开辟了道路； 其次，两个国家的政体也有着显著的差别：我国的政体全国人民代表大会制度；这项制度同样是保障人民当家作主的又一项重要制度，动员全国人民以主人翁的地位投身社会主义的建设。国家的各级人大代表通过民主选举产生，具有广泛的群众基础和代表性，需要对人民负责，同时又受人民监督，有利于人民当家作主。此外，人民大表大会制度有利于保证国家机关协调高效运转，因为我国的国家行政机关、审判机关、检察机关均由国家权力机关的人大产生，充分体现了民主和效率的统一，既有利于充分发扬民主，避免权力过分集中，又可以集中力量，保证国家机关协调高效地运转。最后，也是最重要的一点，在少数民族聚居地区实行区域自治，并在其中选取人大代表，也有利于维护国家的统一和民族的团结。总之，人民代表大会制度是符合我国国情，能够保证人民当家作主的根本政治制度。
浅析律师刑事有效辩护制度 江西明略律师事务所肖乐群 刑事诉讼领域越来越受人们的广泛关注，这与刑事诉讼结果与人民群众的财产权利、自由权利和人身权利等法益密切有关。让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，为确保刑事诉讼领域司法公正，需要更有力度的司法改革，其中一个重要方面就是在刑事诉讼过程中，对律师辩护制度的发展和完善，而律师辩护制度的实质化在于律师辩护的有效性，于是引入有效辩护的概念是我国法治发展到一定阶段必然产物。建立健全我国的有效辩护制度，无论是对切实保障被追诉人的合法权益还是促进刑事诉讼的公正都有着重要的意义。 一、律师刑事有效辩护的内涵 有效辩护，即“获得律师有效辩护的权利”，由于我国相关法律并未有此概念，故我国对于有效辩护的认识也是仁者见智。依据刑诉法学者的普遍观点，有效辩护的内涵包括以下几个方面：（1）被追诉人作为刑事诉讼过程中的当事人，有自己行使辩护权的权利，也能委托辩护人辩护，也可以拒绝委托的辩护人和指定的辩护人的辩护，再次委托。（2）刑事诉讼中相关司法部门应该允许被追诉人选定或者为其指定一名合格的辩护人为其辩护。此时这一名合格的辩护人应当具有正确的法律职业伦理观，具备处理相应案件的法律知识及经验，有能力开展辩护活动。（3）作为主导刑事诉讼的活动的国家司法机关，应当保障被追诉人及辩护律师的辩护权的有效行使。 笔者认为，从我国国情出发，有效辩护的内涵可从广义和狭义两方面
来认识：从广义上来说，有效辩护是指当事人有权获得律师的帮助，同时律师的权利应当得到保障。狭义上的有效辩护是指辩护律师在接受当事人的委托之后，应该尽职尽责，开庭审理前应该做好充分的准备工作，如因律师失职导致当事人利益受损，应当予以救济。 二、英美国家律师有效辩护的立法与实践 （一）美国律师的有效辩护 律师有效辩护理论最初诞生在美国，在美国宪法修正案第六条规定“被告人有权获得律师帮助”，发展到1970年的麦克曼诉理查森一案中，联邦最高法院认为“获得律师辩护的权利应当是获得律师有效辩护的权利”，之后，又更大范围的扩大被追诉人有权获得有效辩护帮助的范围。并在1984年的斯特里克兰案中确定了无效辩护的“双重检验标准”：第一，必须要确定律师辩护是否存在缺陷；第二，必须要确定被追诉人因为律师的缺陷辩护而陷入不利的境地。只要被追诉人的情况满足这两点的要求，即可提起无效辩护之诉，请求上级法院撤销对其的有罪判决。 （二）英国律师的有效辩护 英国是典型的判例法国家，故有效辩护也起源于判例法。1679年，被告人的辩护权首次被确定在《人身保护法》当中。为保障被追诉人获得律师的有效辩护和公正审判，无效辩护应运而生。英国衡量律师辩护质量标准主要有两方面：律师是否有违背职业道德之行为；律师的不当行为是否对判决结果产生实质性或者程序上的不当影响。当被追诉人的情况满足以上两点，既可以先提出无效辩护的申请，上诉法院可根据其提出的申请审查其提出的证据是否足以证明其辩护律师提供的辩护达到了无效辩护的标
大连海事大学 管理决策论文 二零一六年七月
中美两国国家选举制度比较分析 院系：航海学院 专业班级：航海技术专业13级8班姓名：孙运鸿 学号： 2220133517 指导教师：佟仕祺
摘要 中美两国作为当今世界两个大国，在国家选举制度上的相同和差异是值得关注的，两国的国家元首选举更是值得浅析的。选举对中国来说本身就是一个舶来品，但是中国的舶来品并只是完全的拿来主义，而结合中国的特色进行制定。 美国选举制度在发展的过程中时趋于完善的，但是矛盾已经显露。如何正确认识中美两国的选举制度就需要我们从不同的角度做尝试分析。 中美两国国家元首选举流程 中国国家主席的选举流程 根据现行宪法的规定，中华人民共和国国家主席、副主席的候选人必须具备两个条件，一是政治条件。候选人必须是中华人民共和国公民，具有中华人民共和国国籍；候选人必须具有选举权和被选举权。 二是年龄条件。候选人必须年满45周岁。1982年宪法修改了1954年宪法关于国家主席的候选人的年龄，即把35周岁改为45周岁。这是因为国家主席的职务对国家和人民来说，关系重大。国家主席必须是政治成熟、经验丰富、阅历广泛、具有较高声誉和威望的公民，如果达不到一定年龄，难以具备这些条件。 根据有关规定，国家主席的人选，由主席团提名。实践中，主席团都是根据中共中央的建议提出候选人名单的。
在全国人民代表大会会议召开期间，由选举产生的代表组成会议主席团，会议主席团提出国家主席、副主席的候选人名单，用等额选举的办法，提交大会表决，产生国家主席和副主席。 步骤如下 一、中共中央召开中共党籍的预备人选的民主推荐会，由正省部长级和正大军区职以上中共党员领导干部投票推荐。 二、中央政治局常委会讨论建议名单。 三、中央政治局全体会议讨论建议名单。 四、中共中央举行民主协商会，就建议名单向各民主党派中央、全国工商联负责人和无党派人士通报情况、听取意见。 五、中共中央全会审议通过建议名单，以中共中央名义，向全国人民代表大会主席团推荐。 六、全国人民代表大会投票通过。 可见，对建议名单，只有正省部长级和正大军区职以上中共党员领导干部才有民主推荐权。中央政治局常委会和中央政治局全体会议依次行使讨论权，然后中共中央全会行使审议通过权，最后向全国人民代表大会主席团推荐。各民主党派中央、全国工商联负责人和无党派人士有权获得情况的通报，并可以提出意见，但没有实质的推荐权。 正式候选人名单确定后，由代表在全体会议上以无记名投票方式进行等额选举或者表决。随着国家政治民主化进程的深入，等额选举会逐步过渡为差额选举。 等额选举指候选人数与应选人数相等的选举，即一个职务只有一个侯选人。在实行等额选举的时候，投票人的权力仅仅体现在是否决定认可候选人，只有表决权没有实际选举权，故相对于差额选举，选举人的权力较小。 美国总统大选详细流程 一、候选人提名：
中英律师制度比较 [摘要]文章试从中英两国律师资格的取得、律师分类及业务范围、律师的管理体制方面进行比较，在此基础上探讨对我国现实律师制度的改革。 [关键词]中国；英国；律师制度 1873年英国的司法制度改革《法院法》颁布，英国律师总体分为两种：SOLICITOR和BARRISTER，形成一种独特的二元律师制度。中国的律师制度经历了漫长曲折的过程于1954年在《宪法》中提出，但中国律师制度的正式形成是1996年第八届全国人大常委会通过的《律师法》。 职业资格的取得 英国分为出庭律师和事务律师。出庭律师的取得条件：首先，年龄在25岁以上，受过高等教育；对于没有获得法律专业学士学位的考生要通过基础法学阶段的考试，有良好的品格证明书，在四大律师学院中的任何一所学习满三年且考试合格，在有经验的出庭律师指导下实习一年，签署入会誓言，才会被授予出庭律师的资格。事务律师资格取得的条件：法律专业毕业的学生，在学校的三年学习，再加上一年的实践课程，与律师事务所签订实习合同，在律师事务所进行二年实习，完成律师协会规定的所有培训与考核，成为律师协会登记在册的律师，但对于非法律专业学生还要再多用上一年的法律实践课程。 我国的律师资格取得条件：首先，拥护宪法，有行为能力，没有受到过刑事处罚；其次，具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员，经国家司法考试合格的，在律师事务所实习一年的可获得律师资格。 与英国律师资格的取得相比我国的律师资格取得相对简单，我国的律师职业资格的取得只是对意志力的考验，考试通过即可。法律工作者必须有较高的职业素养，需具备一定的逻辑能力、分析问题和解决问题的能力，而仅仅通过一次考试就来评判是否取得律师资格似乎不能体现法律从业者的综合能力。我们可以借鉴英国的机制，先从考生资格上加以限制，要求具有法学本科以上学历，对不具有法学本科以上学历的应进入国家指定的专业学校进修，提高法学理论素养，提升综合能力，另外还必须在优秀的律师带领下实习一段时间后以确定是否取得律师职业资格。 律师制度的分类及业务范围 英国的事务律师是指直接受当事人委托，在下级法院及诉讼外执行律师职务，为当事人提供多种法律服务的人。他们主要从事政府、公司、银行、商店、公私团体的法律顾问，还可以处理非诉讼案件，为当事人起草法律文书和解答一般法律问题。出庭律师是指能在英国上级法院执行律师职务的律师，一般是精通
美国精神病辩护制度研究 王迎龙 【内容提要】对于不负刑事责任的精神病人应当免除处罚是刑事司法的一项原则，由此诞生出精神病刑事辩护制度。精神病辩护起源于英国，在美国得到继承与发展。美国虽然建立了一套比较完善的精神病辩护制度，但是，精神病辩护的存废一直存在争议；精神病辩护的法律标准一直处于发展变化当中，联邦法院与州法院系统之间也采用了不同的法律标准；精神病辩护的审理包括精神病辩护的提出与审理程序、证明责任分配与证明标准、专家证人的作用以及对精神病犯罪者的裁定与处理等重要内容。研究美国精神病辩护制度，可以为我国构建精神病辩护制度提供借鉴。 【关键词】精神病辩护起源发展存废争议法律标准程序 在刑事司法领域中，精神病涉及到两个比较重要的问题，一是精神病人的罪与非罪的问题，另一个不负刑事责任精神病人应当如何处理的问题。在刑事诉讼程序中，与这两个问题相对应的程序是精神病辩护制度与强制医疗制度。前者可以决定精神病人的罪与非罪，后者决定不负刑事责任精神病人是否接受强制医疗。我国2012新《刑事诉讼法》增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，对不负刑事责任的精神病人应当如何处理做了规定。但是，对于精
神病辩护制度，《刑事诉讼法》并没有予以规定。精神病辩护制度在美国产生较早，并且经历了长时间的发展变化，制度措施相对完善。因此，有必要对其进行研究，借鉴成熟经验，借他山之石以攻己玉。 一、精神病辩护的历史渊源 （一）精神病辩护的起源 精神病辩护（insanity defense）是指在刑事审判中，被告人以在实施犯罪行为时患有精神疾病或缺陷为由，请求法院减轻或者免除其承担刑事责任的一项刑事辩护制度。精神病辩护制度是美国刑事司法体系中的一项重要制度，它根植于刑罚的可责性，强调行为人的“自由意志”（freewill），即只有在行为人受其自由意志支配下而为的犯罪行为才具有“可责性”（blameworthy），才对其行为负责。精神病作为一项辩护理由正式确立是在13世纪英王爱德华一世在位期间。 ⑴最早的记载关于陪审团依据精神状态判决无罪的案例发生于1501年。⑵有学者将美国式“精神病辩护”的起源追溯到诺曼登陆以前的英国司法体系，它起源于这一体系下依靠报复与赔偿理论建立的世俗法规。⑶起初，犯罪人对被害人的赔偿依据“严格责任”来确定，即根据被害人的损失以及犯罪行为导致的后果来确定。后来，在与世俗法平行的教会法中衍生出来“内心事实”（inner facts）的思想，将可责
姓名：何悦玥班级：财管三班学号：110106104 关于中美政治制度之比较 中美政治制度具有着普适性与特殊性的典型特征。 一、政治制度 （一）政治制度的起源与发展 政治制度不是某些先哲们头脑中的产物，而是人类政治文明长期发展的结果。人类学家摩尔根指出，“政治社会的建立则是文明伊始以后才有的事情”。政治制度属于上层建筑。任何政治制度都建立在一定经济基础之上，同时它又反作用于经济基础。 （二）政治制度的涵义 美国经济学家舒尔茨则将“制度”定义为“一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为”。社会中的制度多种多样，如经济制度、法律制度、企业制度等，其中每一种制度都是在其领域内限制、调解、疏导某种特殊活动的行为模式和规范。政治制度也不例外。所谓政治制度是指为维护和增强公共利益，在社会政治领域中限制、调节、疏导各类政治实体的法律规定及政治规范的总和。从系统的角度分析，政治制度包括三方面内容。第一即国体，指国家政权为哪个阶级所掌握；第二即政体，指政权的组织形式；第三指通常所说的政治体制，是政治制度在组织制度和行为规范上的具体化。 二、中国和美国政治制度现状 一）中国的政治制度 中国政治制度是指中国大陆1949年10月中华人民共和国成立以来，在实行的，规范中华人民共和国国家政权、政府制度、国家与社会关系等一系列根本问题的法律、体制、规则和惯例。我国现代政治制度主要包括人民代表大会制度，民族区域自治制度，基层群众自治制度及中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。中国是人民民主专政的社会主义共和国。宪法制度，宪法是国家的根本大法。人民代表大会制度，人民代表大会制度是中国人民民主专政的政权组织形式，是中国的根本政治制度。中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。全国人民代表大会是最高国家权力机关；地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。中央行政制度，行政制度，是指有关国家行政机关的组成、体制、权限、活动方式等方面的一系列规范和惯例。 二）美国的政治制度 美国是联邦制国家，政权组织形式为总统制，实行三权分立与制衡相结合的政治制度和两党制的政党制度。联邦设有最高的立法、行政和司法机关，但有统一的宪法和法律，是国际交往的主体；各州有自己的宪法、法律和政府机构;若各州的宪法和法律与联邦宪法和法律发生冲突，联邦宪法和法律优于州的宪法和法律。美国宪法列举了联邦政府享有的权力，不经《宪法》列举的其他权力，除非《宪法》明文禁止各州行使者外，一概为州政府保留。州的权力主要是处理本州范围内的事务，如以地方名义征税，管理州内工商业和劳工，组织警卫力量和维持治安，等等。美国采用总统制，总统为国家元首和政府首脑。实行分权与制衡的原则，立法、行政、司法三种权力分别由国会、总统、法院掌管，三个部门行使权力时，彼此互相牵制，以达到权力平衡。国会有立法权，总统对国会通过的法案有权否决，国会又、有权在一定条件下推翻总统的否决；总统有权任命高级官员，但须经国会认可，国会有权依
中美法警体制比较研究 随着人民法院司法改革的深入，建立符合新时期司法安全保障需要的司法警察体制，已成为实现我国警察法治的重要内容。通过中美法警体制的比较研究，考察美国联邦法警在体制建构上的一些成功经验，并结合我国实际加以借鉴，可以发现在司法警察立法、组织领导体制、警务保障、用警机制等方面均有改革与完善的空间。 标签：中国；美国；法院；警察 引言 人民法院司法警察体制是独立于我国公安机关等警察机关的一种隶属于司法审判机关的特有警察体制。对人民法院司法警察现行体制进行改革，不仅是我国法院司法改革的重要内容，也是实现我国法院司法“公正与效率”的前提保证。随着市场经济的发展，人们的法律意识不断提高，更多的矛盾纠纷以案件形式集中到法院以期得到裁决，法院案件受理数量连年攀升，这种形势对人民法院审判安全保障能力提出了挑战，司法警察作为人民法院安保主导力量的地位日益突显。然而，现行司法警察体制却阻碍了其效能的发挥，影响了人民法院司法裁判工作有序高效运行。 随着《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》（以下均简称为《第三个五年改革纲要》）将司法警察体制列为改革对象，其长期存在的体制问题也有望得到解决。目前我国学者对人民法院司法警察体制相关研究还相当粗浅、匮乏，为人民法院司法警察体制改革寻找一个成功的参照范式便显得尤为必要，通过中外法警体制的比较研究，可以为我国科学建构司法警察体制提供必要的借鉴。 一、中美法警体制比较 通过对中西方警务改革的比较研究，我们发现有许多惊人的相似之处。中国有综合治理，西方有社区警务；中国有街道治保会，西方有邻里守望制度……所有这些，都足以反映出东西方的警学研究存在着相同的基础和发展趋向，体现出的更多的是对同一目标诉求过程中的殊途同归[1]。在中美法院安保体制中同样存在这样的基础与发展趋向。美国的法院系统与我国不同，实行“双轨制”，共有52个相互独立的法院系统，包括联邦法院系统、首都哥伦比亚特区法院系统和50个州的法院系统。在美国，只有联邦法院的管辖范围涉及整个美国领土，不过联邦法院也是根据分区管辖划分的。联邦法院管辖的案件一般要比州法院管辖的案件更严重、更复杂，也更令人瞩目[2]。在世界范围内，美国联邦法院系统安全保障体制是非常完善的，负责安保任务最主要的警察机构是美国联邦法警局，在其体制上有许多值得我们借鉴的地方。 美国联邦法警局是在美国国会1789年的司法决议案中授权成立的，同时美国最高法院也因此法案而建立[3]。联邦法警局隶属于美国司法部，截至2009年底，该局拥有雇员4 942人，其中3 320名联邦法警分别在全美94个司法管辖区的94个办事处、218个警务办公室和3个国外办事机构进行各种执法活动，另外还有1 503名行政人员和拘留执法官[4]。本文拟从立法体制、管理体制、警务保障及用警机制等四个方面将我国人民法院司法警察体制与之进行比较。 （一）立法体制比较 在警察立法方面，美国联邦法警局组织机构与职责主要是根据美国联邦法典（United States Code）第28篇《司法机关和司法程序》第二部分《司法部》第
分析比较中西方律师制度之差异 摘要：律师制度属于国家的一种法律制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。律师制度以国家法律的确认为存在的前提；以提供法律服务为核心的内容；以促进民主和法制建设为目的。律师制度是民主与法制的重要保障；是市场经济良性运作的重要保障；是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障。 关键字：律师制度性质执业宗旨律师资格 一、律师制度概述 （一）律师制度的概念和意义 各国及历代律师制度都有其共同点，以下加以概括和总结。 1、律师制度的概念 律师制度属于国家的一种法律制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。从律师制度的这一概念，联系各国律师制度发展的进程，我们可以看出律师制度具有以下特征。 （1）律师制度以国家法律的确认为存在的前提 在原始社会里没有诉讼纠纷，当然也就不存在律师制度。人类进入阶级社会以后，确立了法律制度，在最早的古罗马奴隶制国家产生了职业律师，并在法律上规定为一种制度。律师的职责是向社会组织和公民提供法律服务，但是否允许和需要提供服务，如何提供法律服务，直接关系到统治阶级的利益和统治秩序的稳定，因此，必须由法律来确认。没有法律的确认，律师提供的服务就没有合法的地位，律师制度就不可能存在。 （2）律师制度以提供法律服务为核心内容 律师制度与审判制度、检察制度一样，都是为维护统治阶级利益服务的，但他们各自的任务和工作方式、工作角度又有很大的差别。律师只是接受当事人的委托，用自己掌握的知识为其提供法律服务。由于社会政治经济活动复杂，法律浩翰如海，一般人无法通晓所有的法律，只有律师的参与和服务，才能使包括诉讼在内的国家、社会生活正常的运转。 （3）律师制度以促进民主和法制建设为目的 律师制度是民主化的产物。发达的律师制度是17、18世纪资产阶级同封建等级制度、宗教特权和封建专制斗争中逐步形成的一种司法制度，并随着资产阶级革命的胜利和民主制度的发展而不断完善。律师制度为各国的民主制度的发展发挥了重要的作用。改革和完善我国的律师制度，是建立社会主义法治国家的重要保证之一。 2、律师制度的意义 在现代社会，律师制度对于一个国家具有重要的意义： （1）律师制度是民主法制的重要保障 律师制度的存在以民主的发展、法制的完善为基础，同时，律师制度又以其自身的功能促进民主和法制建设。加强民主和法制建设，不仅要靠司法人员严格依法办事，充分发挥司法制度的重要作用，而且要依靠全体律师充分发挥律师制度的
新刑诉法背景下律师辩护制度的完善 [摘要]新刑诉法关于刑事诉讼辩护的规定作了较大修改，我国刑事辩护制度也在日趋走向成熟与完善。但同时由于刑事司法理念和对刑事辩护制度定位存在一定问题，导致刑事辩护制度制定和实施仍然存在着缺陷，文章在分析我国现行律师辩护制度存在问题的基础上，提出完善对策。 [关键词]新刑诉法；辩护制度；完善 随着新修订的《刑事诉讼法》实施，在保障律师行使辩护权方面有了很大改进，例如将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，扩大辩护律师的阅卷范围等等，但从根本上改变律师辩护难的现状仍需加以时日，一些问题依然存在。 一、我国律师辩护权行使现状 （一）辩护律师的调查取证依旧艰难 《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”可以看出，新刑诉法对律师在侦查阶段的调查取证权相对于修订前并没有实质性突破。实践中律师的调查取证总是受到办案机关的限制或者制止，特别是在侦查阶段，侦查机关经常会以“侦查需要”而拒绝律师的调查取证申请；律师向法院、检察院申请调查取证时更是常常不被采纳。调查取证权作为律师辩护权的核心内容，这一规定会继续成为发挥律师刑事辩护作用的掣肘。 （二）律师会见权依旧未能得到切实保障 根据《刑事诉讼法》规定，律师凭“三证”（律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）就可以会见犯罪嫌疑人，同时还规定律师会见不被监听。可以说，新刑诉法关于律师会见权的规定使得困扰律师多年的“会见难”问题基本得到解决。但是该条同时规定，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。”由于这三类犯罪不是具体的罪名，包括范围不特定的具体罪名。在缺少相关司法解释对这三类犯罪作出具体界定的情况下，司法实践中侦查机关有可能扩大限制律师会见的案件范围，从而使得“会见难”继续阻碍律师辩护权的行使。 （三）辩护律师包括人身权利在内的执业保障有待进一步加强 《刑事诉讼法》第42条规定，“辩护律师和其他辩护人帮助犯罪嫌疑人、被
从侦查主体看英美两国侦查制度的差异 一般来说,一个国家或者地区的侦察制度与其所属的法系和历史传承有很重要的联系。英国、美国作为英美法系的重要组成部分之一，两者的侦查制度一定意义上是同根同源的。而在侦查制度上的发展上，两者基于不同的国情不同的文化不同的种族，逐渐地会发生一些不同的变化。因此，造成了今天英美两国在侦查制度上的差异。本文尝试综合各种所能获得的资料，从侦查主体这个方面入手简略分析两者的差异。 在英国历史上，犯罪侦查制度是由多条渠道汇聚演变而成的。换言之，今日英国以警察为主体的侦查制度实际上有着诸多相互独立又相互联系的历史渊源。大体上可以看出，英国侦查制度的主体经历了这样一个过程的演变：警务官、大陪审团、验尸官、治安法官、检察官、私人侦探、正规警察机构等。 纵观英国犯罪侦查制度的历史，可以看到三条发展演变的规律。其一是从民众侦查发展到官方侦查，例如大陪审团是民众侦查，治安法官、检察官才属于官方侦查；其二是从业余侦查发展到专业侦查。例如警务官具有业余侦查的性质，而正规警察机构就属于专业侦查；其三是从职能分散的侦查发展到职能集中的侦查。例如警务官和大陪审团的消失等。 而英国的警察系统也即现在正规的侦查主体主要由中央警务管理机关、地方警察机构和专门警察机构组成。首先，内政部是英国的中央警务管理机关，内政部中具体负责管理警察事务的职能部门是警政司。其次，英国共有52个地方警察机构，除大伦敦警察厅直属内政部领导外，其他警察局都接受双重领导——内政部和当地警政当局的领导。最后，除上述警察机构外，英国还有一些附属于行政或军事部门的专门警察机构如交通运输警察署、邮政总局稽查查处、港口警察局等，这些机构都在有限的范围内行使执法和犯罪调查职能。 美国的侦查主体则即包括警察机关、检察机关等国家执法机关和侦查人员，同时也将个人、民间机构、社会团体纳入侦查主体的范围。一、美国的警察机构分为联邦、州、县、市四个层次。1、在美国，负有犯罪侦查职能的联邦机构多称为联邦执法机构，美国最重要的联邦犯罪侦查机构就是大名鼎鼎的联邦调查局；2、由于美国各州法律制度传统和现状不同，因而美国各州警察机构的体制也不一样。有的叫州警察局，有的叫州公路巡查队，有的叫州公安局，但职能都大同小异；3、美国的县级执法机构主要有两种模式：一种是县司法局模式，另外一种是县警察局模式。4、市镇警察是美国警察的最主要力量，主要负责本市镇辖区内的犯罪案件侦查工作。二、检查机构。美国的检查人员在犯罪侦查活动中扮演着相当积极的角色，在某些情况下，检查人员往往亲自主持并开展犯罪案
中西方法官制度比较 摘要法官制度是一国司法制度的重要组成部分。其设置科学与否，直接关系着法官队伍的整体素质与形象，影响着司法公正与司法效率目标的实现。本文以中西法官制度为切入点，探讨中西法官制度的异同，以便学习借鉴。 关键词法官制度选任制度诉讼保障 中图分类号：d6303 文献标识码：a 法官作为法治运行的人力基础，是司法体系的核心部分。为实现对立法权和行政权的制衡，各个国家确立了完备的审判组织和法官制度，从而使法官获得了空前的权威和地位，成为维系国家和社会的中坚。 一、较为完备的西方法官制度 （一）西方法官的选任制度。 西方国家对法官的资格要求比较严格。法官不仅要通过严格的资格考试，还要经过理论和实践培训。在美国联邦法院中，法官候选人要经受各种国家机构和职业团体的审查，总统要按惯例征询和考虑相关人员的意见，在正式提名后，参议院司法委员会要举行听证会，公开审核候选人的各方面素质、能力和情况。 （二）西方法官的保障制度。 美国、日本等西方国家都在宪法中强调了法官的经济地位和职务稳定，从最高位阶上确定了法官的至高无上权威性。同时还对法官
工资普遍实行高薪制，他们认为高薪可以养廉，也是法官在职务上保持独立的必要条件和基本保障。 （三）西方法官的司法豁免权制度。 法官不因客观原因所致的裁判错误受处罚，保证法官依法独立行使职权而没有后顾之忧。在德国，每个法官有权针对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。英国旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者对有意损害他人利益的行为也享有司法豁免权；而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为。 二、具有中国特色的法官制度 （一）中国法官的选任资格与程序。 在我国，规定担任法官必须具备的条件主要包括:具有大学本科以上学历;德才兼备;年满23周岁并有一至三年的法律工作经历；初任法官须通过国家统一司法考试等。所有欲从事法官职业的人都必须通过司法考试，这对于提高初任法官的业务素质有非常积极的意义。 （二）关于法官的考核制度。 我国有关法官的考核内容包括:审判工作实绩、思想品德、审判业务和法学理论水平、工作态度和审判作风。考核结果分为优秀、称职、不称职三个等次，并作为对法官奖惩、培训、免职、辞退及调整等级和工资的依据。
刑事诉讼中律师辩护与代理的比较 被告人有权获得辩护是世界各国通行的诉讼原则，我国宪法和刑事诉讼法都作了明确规定。辩护制度是实现诉讼中人权保障的重要内容，辩护针对侦控机关施用刑罚的主张进行反驳和抗辩，是现代刑事诉讼赖以生存和发展的三大职能之一，也是刑事被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。刑事代理则指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或近亲属，自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼当事人及法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，进行活动，又被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。刑事诉讼中的辩护和代理虽有一些共同之处，但二者作为两项基本制度，有着很多区别。笔者在这里拟先分别阐述辩护和代理的相关内容，而后再对二者做一比较研究。 一、刑事辩护制度 （一）辩护制度的演进。辩护制度起源于西方社会，有着久远的历史。《十二铜表法》中明文规定了法庭上辩护人进行辩护的条文，古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。辩护存在的意义在于最大限度地维护被告人权益，因此这与中世纪欧洲所盛行的纠问式诉讼模式格格不入，所以在这一时期，辩护原则是徒有虚名，跌入低谷。待到历史进入到资产阶级革命时期，对抗式的诉讼模式逐渐取代了纠问式程序，各主要资本主义国家都在立法中重新肯定了辩护原则，首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》，而1808年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩护作了更详尽、周密的规定，使得刑事辩护系统化、规范化，不断发展并趋于完善。 再看我国辩护的历史演进。在刑罚用于残酷镇压的封建时期，基本上完全否定了被告人辩护权利。我国现代意义上的辩护制度是清朝末年从西方引进和移植的。最早的立法规定是1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》，而后国民党政府在1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》，构建了一套辩护体系，虽然有半殖民地半封建色彩，但是还有较大的积极意义。建国以后，新中国辩护制度经历了一个曲折的发展过程。由于历史时期的特殊原因，出现了长达20多年的空白时期。十一届三中全会后，我国民主法制建设向前推进，1979年刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度，1996年对原刑事诉讼法进行了修改，其中对辩护制度作了重大改革，从而使被告人能更充分的行使其辩护权，1998年10月，我国政府又签署了联合国《公民权利及政治权利国际公约》，标
浅谈中美政治制度差异 一、政治制度 （一）政治制度的涵义 美国经济学家舒尔茨则将“制度”定义为“一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为”。社会中的制度多种多样，如经济制度、法律制度、企业制度等，其中每一种制度都是在其领域内限制、调解、疏导某种特殊活动的行为模式和规范。政治制度也不例外。所谓政治制度是指为维护和增强公共利益，在社会政治领域中限制、调节、疏导各类政治实体的法律规定及政治规范的总和。它包括法定制度和法外制度。法定制度又称为“法内制度”，主要指规范政治实体的政治行为准则的法律。一般限于政治方面的立法。如宪法、政党法等等。法外制度是指由于传统、惯例的作用，在现实政治生活中形成的准则。从系统的角度分析，政治制度包括三方面内容。第一即国体，指国家政权为哪个阶级所掌握；第二即政体，指政权的组织形式；第三指通常所说的政治体制，是政治制度在组织制度和行为规范上的具体化。 （二）政治制度的起源与发展 政治制度不是某些先哲们头脑中的产物，而是人类政治文明长期发展的结果。在历史的长河中，人类社会经历了蒙昧时代、野蛮时代和文明时代三大发展阶段。在漫长的原始社会，不存在阶级和国家，但存在政治制度的最初萌芽的因素。当人类跨进有阶级、有国家、有政府、有法律的奴隶社会后，规范意义上的政治制度便随之产生。人类学家摩尔根指出，“政治社会的建立则是文明伊始以后才有的事情”。政治制度属于上层建筑。任何政治制度都建立在一定经济基础之上，同时它又反作用于经济基础。随着社会经济基础发生变化，政治制度也必然发生变化。在人类历史上先后出现过奴隶制政治制度、封建制政治制度、资木主义政治制度和社会主义政治制度。未来进入共产主义社会后，随着阶级、国家和法律的消亡，一切社会管理制度、组织机构和规章等都将失去政治性质，各种形态的政治制度也就不再存在了。这是政治制度发展的必然规律。 二、中国和美国政治制度现状 （—）美国的政治制度 美国是联邦制国家，政权组织形式为总统制，实行三权分立与制衡相结合的政治制度和两党制的政党制度。 联邦设有最高的立法、行政和司法机关，但有统一的宪法和法律，是国际交往的主体；各州有自己的宪法、法律和政府机构;若各州的宪法和法律与联邦宪法和法律发生冲突，联邦宪法和法律优于州的宪法和法律。美国宪法列举了联邦政府享有的权力，不经《宪法》列举的其他权力，除非《宪法》明文禁止各州行使者外，一概为州政府保留。州的权力主要是处理本州范围内的事务，如以地方名义征税，管理州内工商业和劳工，组织警卫力量和维持治安，等等。 美国采用总统制，总统为国家元首和政府首脑。实行分权与制衡的原则，立法、行政、司法三种权力分别由国会、总统、法院掌管，三个部门行使权力时，彼此互相牵制，以达到权力平衡。国会有立法权，总统对国会通过的法案有权否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统有权任命高级官员， 但须经国会认可，国会有权依法弹劲总统和高级文官；最高法院法官由总统任命并经国会认可，最高法院又可对国会通过的法律以违宪为由宣布无效。
中美上市信息披露制度比较研究 摘要上市公司信息披露制度对于维护证券市场的秩序和保护投资者利益，都有着十分重要的意义。信息披露制度是上市公司监管体系中最重要的一部分，是各国和各地区证券法的重要组成部份。信息披露制度起源于英国，但是当今世界最完善、最成熟的立法在美国。相对于美国成熟的信息披露体制来说，中国的信息披露制度无论从制度建设的方面，还是从具体执行的方面来看，都存在不尽完善之处。因此，作为一个证券市场不发达的国家，我国应该结合自身的实际情况，积极向美国等信息披露制度较为完善的国家学习借鉴。 关键词信息披露制度中美信息披露制度比较学习借鉴 信息披露制度，又称公示制度、公开披露制度，是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依照法律规定必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告，并向社会公开或公告，以便使投资者充分了解情况的制度。它主要由首次信息披露制度、持续性信息披露制度和预测性信息披露制度组成。 当今社会已然步入信息化时代，对于证券市场或者说是投资者来说，信息变得尤为重要。信息披露制度作为证券市场的重要组成部分，世界各国上市公司的信息披露问题却层出不穷。例如中国的人寿、新浪，美国的安然、华纳都曾被指信息披露不实。面对信息披露的不真实不透明，人们对于上市公司的信息披露产生了深深的怀疑。 信息披露应该遵循以下三个原则：第一、真实、准确、完整原则。第二、及时原则。第三、风险揭示原则。因此为了确保信息披露能够满足以上三个条件，信息披露制度的建立是必不可少的。 一、美国信息披露制度 众所周知，美国证券市场是世界上最大，最透明，也是最具有影响力的资本市场。美国资本市场的成功，很大程度上应该归功于它的管理制度，而它管理制度的重点就在于对投资者的完全信息披露。其最显著特征是以政府监管为主导，充分发挥自律监管组织和市场中介机构的力量，通过实施证券法律法规实现对证券市场的集中统一管理。美国上市公司的信息披露制度框架大体可以分为三个层次： 第一个层次为美国国会颁布的法律，其中《证券法》规定公司发行证券时，要遵循公平，公正，公开的原则，以公开说明书形式说明事实，以便于投资者能够进行正确决策，防止上市公司出现欺诈和操纵行为。同时在《证券交易法》中确立了SEC在证券市场中的监管地位，要求发行公司在交易过程中披露定期和不